Toutefois une analyse politique de la directive épargne laisse de nombreuses zones d'ombre sur son efficacité envers les renards de la fiscalité internationale, seuls les écureuils se feront alors prendre dans les filets à mailles interprétatives

La Directive épargne : une timide recherche du bénéficiaire effectif Patrick Michaud Avocat Ancien inspecteur des finances publiques V1.08.14  La recherche d’une transparence quasi-totale est un phénomène récent qui anime autant nos concitoyens qui veulent plus de transparence au niveau de leurs dirigeants et mandataires publics  que nos pouvoirs publics qui désirent tout savoir sur la vie de leurs nouveaux sujets soit par écoutes téléphoniques sauvages soit par dénonciations directes ou indirectes soit notamment en  perçant  le voile de toutes structures pour connaitre les UBO c'est-à-dire les bénéficiaires effectifs cachés et occultes.  Toutefois une analyse politique de la directive épargne laisse de nombreuses zones d'ombre sur son efficacité envers les renards de la fiscalité internationale, seuls les écureuils se feront alors prendre dans les filets à mailles interprétatives. Quant au projet OCDE, nettement plus stricte et large, déjà les USA laissent entendre qu'ils ne vont pas l'appliquer  ainsi que le BEPS ... Enfin, en ce qui concerne FATCA, c'est de la grande efficacité  à l'etat pur, j'allais écrire brutale, par la trouille . Nous en sommes très loin et ce sans réelle réciprocité (lire pour la France) et le madré JUNCKER ,dont l'ennemi sera le génie de la City et "peut être" certains (?) de l'OCDE (le camouflet donné au luxembourg par l'OCDE) ,va arriver en novembre...pour 5 ans càd jusqu'en novembre 2019 ! .Qui sera alors le commissaire à l'économie , et à la fiscalité !!!! Certainement pas un père fouettard... LE site analytique sur la directive épargne  L’accord OCDE est il égal pour tous ? Les américains se rebellent contre le BEPS  Lettre de Louis R. Chênevert Chair, Tax and Fiscal Policy Committee de Business Roundtable  à Jacob J. Lew  Secretary of the Treasury     Bénéficiaire effectif et la" vraie "transparence pour imprimer cliquer  Transparence ; le débat Droits versus Obligations Comment définir le bénéficiaire économique ou effectif? A Dans les textes sur le blanchiment § Au niveau international, Les recommandations du GAFI § Au niveau européen, § Le droit national SUISSE LUXEMBOURG B Dans le cadre des conventions fiscales internationales La doctrine administrative française Le modèle OCDE sur la définition du bénéficiaire effectif le bénéficiaire effectif dans la directive épargne Jurisprudence française  Transparence ; le débat Droits versus Obligations  Cette transparence certes nécessaire peut aussi conduire à la limitation de la sphère privée comme l’académicien JD Bredin l’a proposé DISCOURS SUR LA VERTU par J D BREDIN "Je suis la Transparence, dit-elle, la seule Vertu de ce temps et de ceux qui viendront. Je prie la Discrétion, la Réserve, la Pudeur, le Respect, de vouloir bien se retirer car leur temps est passé    Secret, transparence et démocratie par JDB Revue Pouvoirs 2001 La démocratie n’est-elle rien qu’une organisation politique dans laquelle les citoyens exercent la souveraineté ? Ne serait-elle pas aussi inspirée d’une certaine idée de l’homme ? Ne veut-elle pas un système de droit protecteur de chacun, de sa personnalité, de ses différences, de sa liberté, de sa dignité ? Et cette transparence, qui ressemble à l’eau pure, au soleil, à la lumière, aux belles vacances, à tout ce que nous croyons aimer, ne devrions-nous pas nous méfier d’elle, comme de la tyrannie de toutes ces vertus que prétendirent porter, pour mieux accomplir leurs missions terribles, les religions, les nations et les doctrines   "La tyrannie de la transparence vient de trouver sa traduction dans une loi" Jacques Attali cliquer   Dans le cadre d’une politique de transparence , de nombreux états ont obligé les établissements financiers et autres à leur communiquer des soupçons d’infraction financière et à contrôler le comportement de leurs clients pour le cas échéant les dénoncer à un centre de renseignement national En décembre 2012, la cour de Strasbourg CEDH a créé un filet de protection raisonnable au profit des clients des avocats  cliquer Par ailleurs, contrairement à une opinion trop répandue, ni le  GAFI ni l'OCDE- ne possèdent un pouvoir de réglementation mais uniquement un pouvoir de coordination intergouvernementale  que les états peuvent adopter avec plus ou moins de marges interprétatives Conseil d'État, 6ème et 1ère ssr, 23/07/2010, 309993  Les recommandations du groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) sont dépourvues d'effets juridiques dans l'ordre juridique interne, dès lors que ces actes, émanant d'un organisme de coordination intergouvernementale, n'ont pas le caractère de convention internationale.   Ce système destiné à l’origine à combattre le financement du terrorisme et de la drogue  n’a obtenu aucun effet significatif sur ces objectifs mais a été élargie  avec une grande habileté de communication pour mieux contrôler la vie quotidienne de nombreux citoyens comme ceux-ci commencent à s’en apercevoir  La vraie question Politique qui sera bien un jour débattue sera  de savoir ou placer le curseur entre la protection de la sphère privée et la protection de l’intérêt général C’est le débat occulté sur les Droits mais aussi les Obligations des gens  En France les pères fondateurs de notre système démocratique avaient en octobre 1789 abrogé l’ordonnance criminelle de Colbert notamment en supprimant la question, le serment de l’accusé et en créant la présomption d’innocence  L’esprit de ce texte liberticide est il en train de ressusciter?   Le décret du 9 octobre 1789  et  la naissance du droit de la défense  Le décret en version originale    le décret du 9 octobre 1789 en pdf   Au niveau fiscal, les travaux de l’OCDE sur l’identification du bénéficiaire effectif et sa divulgation automatique aux administrations fiscales rentrent dans ce débat MAIS une forte divergence d’orientation semble exister entre la finalité des textes en provenance du GAFI pour qui le bénéficiaire économique est toujours une personne physique  et les textes fiscaux OCDE, repris par l’ensemble des traités fiscaux  pour qui le bénéficiaire effectif  peut être toute personne physique ou morale alors que la directive Epargne ne recherche que la personne physique !!!!  en faisant l’impasse sur le bénéficiaire « personne morale »  alors que … !!!  Comment définir le bénéficiaire économique ou effectif?  A Dans les textes sur le blanchiment B Dans le cadre des conventions fiscales internationales  A Dans les textes sur le blanchiment  § Au niveau international, la notion de bénéficiaire effectif est notamment traitée dans les Recommandations du GAFI  (R24 et R25) et leurs notes interprétatives respectives disponibles sur le site du GAFI. Les recommandations du GAFI Transparence et bénéficiaires effectifs des personnes morales et constructions juridiques  cliquer 24 -Transparence et bénéficiaires effectifs des personnes morales 25 -Transparence et bénéficiaires effectifs des constructions juridiques  L’expression bénéficiaire effectif désigne la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique  En outre, ce terme est défini dans le glossaire des dites recommandations.   § Au niveau européen,  le bénéficiaire effectif est défini à l’article 2§6 de la Directive Européenne 2005/60 CE ANTI BLANCHIMENT  qui précise son régime.   6) «bénéficiaire effectif», la ou les personnes physiques qui, en dernier lieu, possède(nt) ou contrôle(nt) le client et/ou la personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée. Le bénéficiaire effectif comprend au moins:  § Le droit national  Définit la notion de bénéficiaire effectif et le régime qui lui est applicable, notamment dans les  Articles L.561-2-2 et  R.561-1 à R.561-3 du code monétaire et financier  Pour l'application du présent chapitre, le bénéficiaire effectif s'entend de la personne physique qui contrôle, directement ou indirectement, le client ou de celle pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée.  Par ailleurs  le règlement général de l’AMF prévoit notamment que les professionnels établissent par écrit des procédures internes portant sur les modalités de mises en oeuvre des diligences en matière d’identification du bénéficiaire effectif  Lignes directrices relatives à la notion de bénéficiaire effectif en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme SUISSE Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB 08) La Convention relative à l’obligation de diligence des banques(CDB), publiée par l’Association suisse des banquiers(ASB) en tant qu’autoréglementation est revue et actualisée tous les cinq ans, fixe depuis1977 les obligations des banques en matière d’identification de leurs clients et d’identification des ayants droit économiques. Elle interdit l’assistance active à la fuite de capitaux et à la soustraction fiscale. Entraide fiscale internationale – tour d’horizon de la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral de la suisse  Par Dominique Christin et Fabrice Kuhn Luxembourg  le banquier luxembourgeois face à l’ayant droit économique   B Dans le cadre des conventions fiscales internationales  Les conventions retiennent la notion de bénéficiaire effectif, notion qui s’applique aussi bien  aux personnes physiques qu’aux personnes morales   La doctrine administrative française Le BOFIP Bénéficiaire effectif Le modèle OCDE sur la définition du bénéficiaire effectif  OCDE les travaux sur le bénéficiaire effectif   le bénéficiaire effectif dans la directive épargne  Note de P MICHAUD la directive épargne présente une  faille tellement importante que le professeur Tournesol s'est demandé quel était le groupe de pression qui a été protégé  Notre éthique nous l'interdit de la dévoiler.  La directive épargne du 24 mars 2014 publiée le 15 avril 2014 Directive épargne et le Luxembourg La directive épargne du 24 mars 2014 Tableau comparatif  des directives épargne 2003/48/CE du 3 juin 2003 et 2014/48/UE du 24 mars 2014  La proposition de directive avec commentaires  au 13 novembre 2013 reformatée par EFI      Définition du bénéficiaire effectif 1.   Aux fins de la présente directive, et sans préjudice des paragraphes 2 à 4, on entend par “bénéficiaire effectif” toute personne physique qui reçoit un paiement d'intérêts ou toute personne physique à laquelle un tel paiement est attribué, sauf si elle fournit la preuve que ce paiement n'a pas été reçu ou attribué pour son propre compte, c'est-à-dire:    pour la suite cliquer   Cette définition est différente de celle retenue par la législation anti-blanchiment :  - elle ne recouvre que les personnes physiques, les « paiements d’intérêts effectués au profit de sociétés ou d’autres personnes morales étant exclus du champ d’application de la présente directive »  - elle procède d’une présomption que le bénéficiaire effectif est la personne qui reçoit les intérêts, sauf à elle de démontrer que le paiement n’a pas été effectué   pour son propre compte. Jurisprudence française Pour la jurisprudence française, le bénéficiaire effectif peut être une personne physique ou une personne morale C.E  3et 8 ssr , 29/12/2006, 283314,Aff. Bank of Scotland   Il résulte des stipulations de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 qu'un résident du Royaume-Uni auquel une société française a distribué des dividendes ne peut se prévaloir des avantages prévus aux paragraphes 6 et 7 de son article 9 que s'il est le bénéficiaire effectif de ces dividendes au sens du paragraphe 9 du même article. Ne peut être regardée comme le bénéficiaire effectif des dividendes une banque britannique cessionnaire temporaire de l'usufruit d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote spécialement émises par une société française au profit de sa société-mère américaine dans le cadre d'un montage, qui s'analyse en réalité comme un emprunt contracté par la société américaine auprès de la banque britannique, dont l'unique but est d'obtenir le remboursement, prévu par le paragraphe 7 de l'article 9 de la convention, de l'avoir fiscal attaché aux distributions de la société française       Conseil d'État, 8ème et 3ème ssr , 24/04/2012, 343709, n  la cour a également déduit de ces faits que l'analyse de ce montage révélait que le bénéficiaire effectif des dividendes litigieux était la société américaine Merck Holding Inc., qui avait seulement délégué ses filiales françaises pour rembourser à sa place l'emprunt contracté auprès de cette société britannique, et a jugé, en conséquence, sans faire une inexacte application de l'article 242 quater du code général des impôts et du 7 de l'article 9 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968, qui subordonne le transfert de l'avoir fiscal à la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes, que la société requérante ne pouvait prétendre au remboursement de l'excédent de retenue à la source versé à raison de la distribution de dividendes par les filiales françaises de la société américaine et à la restitution de l'avoir fiscal, sous déduction de la retenue à la source, attaché à ses dividendes au titre des années 1991 à 1993 ;  /

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