Les sources du droit international
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| LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL Vendredi 12 Août 2011 Par BIBI Claude Le droit international peut être défini comme l’ensemble des règles et des normes régissant les rapports entre les Etats, les rapports entre les Organisations Internationales, et les rapports entre les Etats et les Organisations Internationales. Dans un essai de définition, on peut désigner par source du droit international les processus par lesquels s’énoncent, se cristallisent les règles internationales. S’interroger sur les sources du droit international c’est rechercher la réponse à la question de savoir quels sont les moyens utilisés par les sujets de ce droit pour créer les droits et les obligations desdits sujets. Dans l’ordre juridique international, l’étude des sources occupe une place fondamentale. L’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice énumère les sources du droit international. Il s’agit en premier lieu des conventions internationales, qu’elles soient générales ou spéciales, bilatérales ou multilatérales. Il s’agit de la coutume internationale, comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit. Il s’agit aussi des principes généraux de droit, reconnus par les différentes nations. Il s’agit enfin de la jurisprudence internationale, et de la doctrine des publicistes les plus qualifiés de différentes nations, et des différents systèmes juridiques. En résumé, les sources du droit international font donc référence aux traités internationaux, à la coutume internationale, aux principes généraux de droit, à la jurisprudence et la doctrine internationales. A ces sources prévues par le Statut de la CIJ, il convient d’adjoindre le droit supra-national, et même l’équité. Par souci de cohésion, la présente étude s’articulera autour des sources conventionnelles (I), et des sources non-conventionnelles (II).
Les sources conventionnelles représentent une proportion non négligeable des sources du droit internationales. Elles ont en plus l’avantage d’être écrites, ce qui rend leur preuve facile ; les traités internationaux et le droit supra-national le constituant exclusivement.
Technique d’une ancienneté éprouvée, le traité apparait aujourd’hui comme l’instrument privilégié de coopération, au point où il n’est plus rare de le présenter comme la source principale du droit international. Le droit des traités repose sur trois instruments conventionnels précis, tous signés à Vienne. Il s’agit de la Convention du 23 mai 1969 sur le droit des traités, la Convention du 22 mars 1978 sur la succession d’Etat en matière de traités, et la Convention du 21 mars 1986 sur les traités entre Etats et Organisations Internationales, et Organisations Internationales. Les traités portent des dénominations différentes, suivant les domaines concernés et la volonté des parties. Il peut s’agir d’une Convention, d’un Accord, d’un Accord-Cadre, d’un Protocole, d’un échange de lettres, etc. Le traité peut être bilatéral (conclu entre deux Etats), ou multilatéral (conclu entre plus de deux Etats, entre Organisations Internationales, entre Etats et Organisations Internationales). L’étude des traités est un domaine très vaste. Sans être très exhaustif mais non moins limité, nous nous réserverons ici à la conclusion et la validité des traités, leur interprétation, et enfin la révision et l’extinction des traités.
Entendue au sens strict, la conclusion d’un traité correspond, pour un sujet du droit international habilité, à l’expression définitive du consentement à être lié par ses dispositions. Toutefois, le droit positif a adopté une conception extensive, pour désigner par conclusion l’ensemble des phases successives qui conduisent à cet engagement. Ainsi appréhendée, elle englobe la négociation, l’adoption et l’expression du consentement à être lié (ratification ou approbation), opération qui commande l’entrée en vigueur du traité. Pour qu’un traité soit valide, il doit être exempt de vices de consentement, et ses objet et but ne doivent pas être illicites. De même, des réserves sur les buts fondamentaux ne doivent pas être formulées par une partie. Les vices de consentement concernent les cas d’erreur, de dol, ou les signatures imparfaites. L’objet et le but du traité doivent également être licites. Cette condition de validité présente un caractère objectif, en ce sens que ce qui est en cause c’est non la libre détermination du sujet de droit international, mais la contradiction manifeste de la substance de l’accord avec une règle de droit préexistante à laquelle est reconnue une valeur supérieure, notamment une règle de jus cogens. Les traités multilatéraux présentent une spécificité, qui est celle de la possibilité ouverte, pour une partie, de formuler des réserves. Une réserve est une déclaration unilatérale formulée par une partie, qui vise à exclure certaines dispositions du traité, ou à modifier leur effet juridique dans leur application à son égard. La réserve peut être formulée à la signature, à la ratification, ou au moment de l’adhésion au traité.
L’interprétation joue un rôle important en droit international, en ce sens qu’elle conditionne son application. Il en est ainsi parce que l’ordre juridique international est un ordre décentralisé. L’impact de cette situation est que chaque sujet du droit international y est détenteur de la compétence de dégager pour lui-même le sens et la portée des droits et des obligations qui lui reviennent. Il en résulte une tendance pour l’Etat à apprécier à son compte le degré d’obligations contenues dans les prescriptions normatives. L’exercice a donné lieu à la mise au point de plusieurs techniques d’interprétation, à savoir l’interprétation unilatérale (fournie par un seul Etat), l’interprétation consensuelle ou collective, l’interprétation authentique (donnée par les auteurs de la norme), l’interprétation par tiers (arbitre, juridiction, etc.). La convention de Vienne de 1969 a puisé l’inspiration dans la doctrine et la jurisprudence pour structurer l’interprétation des traités, notamment en dégageant les règles d’interprétation aux articles 31 à 33. Le principe de l’interprétation suivant le sens ordinaire est le premier posé. L’interprète est ainsi confiné dans la définition du langage juridique conféré à certaines notions par les parties. Les méthodes d’interprétation téléologiques sont aussi dégagées, s’appuyant sur les objectifs, les buts, les finalités, et l’esprit de l’instrument. Ici, l’interprète peut également avoir recours au contexte du traité, au sens du traité lui-même, son préambule, ses annexes, tout accord intervenu entre les parties pendant la conclusion de l’accord principal, etc.
Les traités ne produisent pas d’effets rétroactifs. Leur introduction dans la vie juridique les expose à divers événements, dont l’incidence peut être d’en altérer le cours ou d’y mettre un terme pour un temps déterminé ou de manière définitive. L’amendement d’un traité permet d’en altérer le cours. La logique de l’amendement est d’adapter le traité au développement des rapports entre les parties d’une part, le maintien de la continuité des obligations souscrites par les parties d’autre part. L’extinction du traité, quant à elle, peut être provisoire ou définitive. L’extinction est provisoire dans le cas de la suspension. Il peut ainsi arriver que la mise en œuvre d’un traité soit interrompue pour une raison plus ou moins longue, soit du fait des prévisions du traité lui-même, soit à la suite d’un accord entre toutes les parties, soit alors par un accord tacite, en raison de la conclusion entre les parties d’un Accord sur le même objet, et dont l’application rend impossible pour un temps le précédent Accord. Le traité peut prendre fin du fait de plusieurs situations : la réalisation de l’objet du traité, le terme normal du traité, la dénonciation du traité par une partie, et un changement fondamental de circonstance, tel que l’accomplissement des obligations conventionnelles devienne soit impossible, soit particulièrement difficile. Ainsi envisagés, les traités constituent l’une des sources conventionnelles du droit international, auxquels il faudrait adjoindre le droit supra-national.
Les Etats ont créé de nombreuses organisations d’intégration, d’uniformisation, ou d’harmonisation, dans des domaines bien précis. OACI pour l’aviation civile, OAPI pour la propriété intellectuelle, OHADA pour le droit des affaires, CEMAC pour l’intégration économique et monétaire en afrique centrale, etc. Nous nous limiterons ici aux cas de l’OHADA et de la CEMAC exclusivement.
Les Etats membres ont confié à l’OHADA le soin d’harmoniser le droit des affaires sur leur territoire. C’est ainsi que des Actes Uniformes sont adoptés, dans les différents domaines des affaires. Une fois en vigueur, ces actes s’insèrent automatiquement dans l’ordre juridique de chacun des Etats membres, avec primauté sur les normes internes.
Dans son rôle de catalyseur de l’intégration économique et monétaire en afrique centrale, les organes compétents de la CEMAC sont habilités à prendre divers actes, dont des Règlements, qui s’insèrent également dans l’ordre juridique interne des Etats, avec primauté. C’est ici que prend fin l’étude des sources conventionnelles du droit international. A présent, il faudrait aborder la question des sources non-conventionnelles.
La coutume internationale constitue une bonne proportion des sources non-conventionnelles (A). Pour être complet, il faudrait lui adjoindre d’autres sources (B).
La coutume comprend des éléments constitutifs bien déterminés. Mais il faudrait également appréhender le rôle des résolutions des organisations internationales dans la construction d’une coutume.
Le Professeur Louis DELBEZ nous enseigne que la coutume implique la coexistence de deux éléments, à savoir « un élément matériel (consuetudo) …et un élément psychologique (opinio juiris sive necessitatis) 1». Encore appelé « pratique », l’élément matériel résulte des comportements de tout sujet de droit international (Etat, Organisation Internationale, organisations judiciaires et arbitrales, ONG internationales, Mouvements de Libération Nationale). L’expression « pratique » englobe non seulement les comportements positifs ou négatifs (commissions ou abstentions)2, mais également toute expression d’opportunité ou la légalité des agissements des autres sujets de droit international. Les comportements, ou actes, des sujets de droit international sont à portée externe ou interne. Les actes à portée externe englobent les traités (conclus entre Etats ou avec des Organisations Internationales), les actes concertés non conventionnels (indices du comportement des Etats), les actes unilatéraux (déclarations, résolutions, notes diplomatiques, etc.). S’agissant des actes à portée interne, il s’agit des lois nationales, des décisions judiciaires internes (le juge interne appliquant le droit international et le droit interne), des actes de l’exécutif (décrets et autres règlements). La pratique doit être constante et uniforme. Concernant la constance, il s’agit de savoir combien de fois et pendant combien de temps un précédent doit-il être répété pour donner naissance à une règle coutumière ? Sur la question, les Professeurs Patrick DAILLIER et Alain PELLET ont affirmé qu’une réponse ne pouvait être donnée de manière générale, car la fréquence interfère avec la durée. Mais « il reste que la densité croissante des relations internationales incite de plus en plus souvent à se contenter de délais plus brefs que dans la société inter étatique du 15e au 19e siècle »3. Toujours concernant la constance, il ne serait pas inutile de s’interroger sur la répétition du précédent dans l’espace. Pour les règles coutumières « générales », l’article 38 du Statut de la CIJ indique clairement qu’elles sont issues de la pratique générale des Etats, et non d’une pratique unanime4. La pratique doit aussi être uniforme. Il y a ici une nécessité d’actes non contradictoires, d’actes successifs qui doivent être, en principe, semblables les uns aux autres5. Deuxième composante de la coutume, l’élément psychologique6, qui est la conscience d’être en train d’appliquer le Droit. La simple répétition des précédents ne suffit en effet pas pour qu’une règle coutumière existe. « Il faut que les Etats aient le sentiment d’être juridiquement liés : ce qui traduit la formule classique de l’opinio juris sive necessitatis (conviction de droit ou de nécessité) »7. L’opinio juris se distingue du simple usage, de la courtoisie ; et c’est à ce niveau que se heurtent les doctrines, les positivistes ramenant l’opinio juris à un acte de volonté de plusieurs Etats, à un accord tacite (conception volontariste). Quant aux objectivistes, ils posent que l’opinio juris constitue la reconnaissance obligatoire d’un droit préexistant (conception intellectualiste). Avec le Professeur Louis DELBEZ, on pourrait penser que la conception intellectualiste est seule d’accord avec le droit positif8. On admet, en effet, qu’une règle coutumière, pour devenir universelle, n’a pas besoin d’un accord unanime et que les Etats qui n’ont pas contribué à sa formation sont cependant soumis à son empire. D’autre part, un Etat nouveau, en entrant dans la communauté internationale, se trouve automatiquement soumis au droit coutumier, même s’il n’a pas pris part à son élaboration9. L’opinio juris n’est donc pas un acte de volonté pouvant se traduire par un refus. Il s’agit de la conviction qu’ont les Etats qu’ils sont juridiquement tenus de conformer leur conduite à un droit préexistant.
Envisager le rôle des Résolutions des Organisations Internationales dans la formation de la coutume implique d’analyser les notions de coutume sage et de coutume sauvage. Dans la coutume sage, l’opinio juris constate et ratifie une pratique ; elle est dite constatative. Dans le cadre de la coutume sauvage, l’opinio juris appelle une pratique ; elle est dite anticipatrice. La coutume sauvage est adoptée rapidement ; elle est déstabilisatrice, car elle cherche à changer le droit. L’émergence de la coutume sauvage a été accélérée du fait des Résolutions de l’Assemblée Générale de l’ONU. Ces Résolutions ne sont pas, en principe, considérées comme comportant des normes obligatoires. Tout au plus, peut-on parler à leur égard de soft law, de droit en formation, de droit proclamatoire. Dans son exercice de systématisation, la doctrine, appuyée en cela par la jurisprudence internationale, a essayé de définir des critères, afin de déterminer, au cas par cas, la portée d’une Résolution. Dans l’Affaire Texaco-Calasiatic c/ Libye, l’Arbitre René Jean DUPUY soutient qu’en vue d’apprécier la valeur obligatoire d’une Résolution, il faut vérifier les conditions de son adoption, la qualité des Etats s’étant prononcés pour ou contre le texte (les Etats les plus représentatifs de la communauté internationale), la présence des réserves, etc. Le Professeur Gérard COHEN JONATHAN, dans une étude de l’arbitrage international dans l’Affaire Texaco-Calasiatic, reconnaitra que les Résolutions ont une « influence non négligeable » dans le contenu du droit international contemporain, notamment à travers le processus de formation de la doctrine10. Les notions de coutume sage et de coutume sauvage sont donc d’une grande importance ici. Puisque la coutume sauvage appelle une pratique, ladite pratique suivra donc l’opinio juris, qui prendra la forme d’un accord clair et net. Tel est le cas des Résolutions de l’Assemblée Générale de l’ONU. La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme en constitue un exemple patent. Ce Document a créé de nombreuses coutumes en matière de droits de l’Homme, qui sont implémentées par leur incorporation dans le corpus normatif de la quasi-totalité des Etats. En ce qui concerne la coutume sage, la pratique précède l’opinio juris. C’est notamment le cas pour la Résolution sanctionnant une Conférence Internationale. Peuvent constater l’existence d’une coutume : les Etats, les Organisations Internationales, les Juridictions internes et internationales, la Commission du Droit International11, et la doctrine internationaliste. S’agissant de la preuve de la coutume, elle incombe à celui qui l’invoque, que ce soit en matière contentieuse ou diplomatique. Sur ce dernier plan, cette preuve est difficile, car les actes diplomatiques qui ont pu créer la coutume ne sont pas toujours publiés, ou sont difficiles d’accès. Hormis la coutume, il existe d’autres sources non-conventionnelles.
Les autres sources non-conventionnelles comprennent les principes généraux de droit, la doctrine, la jurisprudence, et l’équité.
Ils désignent, dans un système juridique, les prescriptions non écrites, mais dont la volonté objective, et par conséquent l’acceptation par les composantes du système, amène à les considérer comme les supports de ce système. Leur fonction est de permettre au juge de faire face efficacement aux vides et lacunes du système, d’éviter les situations de déni de justice. Très souvent, ce sont des principes inhérents à l’idée même du droit, c’est-à-dire des principes dont l’absence ne s’explique pas dans un système. Il en va ainsi du principe de « la bonne foi », du principe selon lequel « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude », du principe de la sécurité juridique, du respect des droits de la défense, etc.
La doctrine désigne l’ensemble des prises de position, des analyses, des systématisations d’auteurs individuels ou de sociétés savantes, pour un problème de droit donné. La doctrine visée ici est celle des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, et des différents systèmes juridiques. La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les instances internationales de règlement, voire même des juridictions internes, dans une matière donnée. La jurisprudence englobe les arrêts des juridictions permanentes, les avis consultatifs, les sentences arbitrales, les décisions des cours de justice régionales, et même celles rendues par les juridictions étatiques. L’équité est une source de droit d’origine anglo-saxonne, en vertu de laquelle l’instance de jugement saisie peut, avec l’accord des parties en litige, s’écarter de l’application étroite du droit, pour rechercher une solution plus conforme au sentiment de justice. L’instance statue alors « ex aequo et bono », et le recours à l’équité a pour but d’éviter les conséquences fâcheuses d’une application rigoureuse du droit, si cela est de nature à aboutir à des situations de graves injustices. 1 Louis, DELBEZ, Les Principes Généraux du Contentieux International, Paris, LGDJ, 1962, p. 88 2 Sur ce point, les Affaires du Lotus (CPJI, 1927) et des Pêcheries anglo-norvégiennes (CIJ, 1951) sont révélatrices. Une abstention peut ainsi être à l’origine d’une coutume internationale. 3 Patrick DAILLIER, Alain PELLET, Droit International Public, Paris, LGDJ, 7e éd, 2002, p. 329 4 Idem 5 Ibidem, p. 328 6 Opinio juris 7 Ibidem, p. 321 8 Ibidem 9 Ibidem 10 Gérard, COHEN JONATHAN, « L’Arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen », AFDI, 1977, p. 477 11 La Commission œuvre notamment dans la codification des coutumes |
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