Entièrement consacrée à l’activité des cours d’appel et à la technique spécifique du procès d’appel








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Dans le deuxième cas, la suppression d’une profession et le transfert du monopole dont elle était investie au profit d’une autre profession, entraîne la perte de tous ses attributs : clientèle, droit de présentation d’un successeur, droit au bail consenti pour l’exercice de la profession, contrat d’association pour l’exercice de la profession, revenus du capital investi, revenus de l’activité etc.
Dans le deuxième cas il y a indubitablement expropriation

Les caractères de l’indemnisation

La décision du Conseil Constitutionnel ne peut avoir qu’une portée limitée à la situation des courtiers maritimes.
Le recours était fondé sur l’inconstitutionnalité des modalités d’indemnisation de la suppression du droit de présentation des courtiers maritimes, au motif que l’indemnisation « de ce qui constitue en droit une expropriation » ne serait ni juste ni préalable, contrairement aux exigences de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Comme ce fut le cas pour les commissaires priseurs avec la loi portant réforme des ventes volontaires, il était objecté par le gouvernement :
- que la loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports ne mettait pas fin à l’activité des titulaires concernés qui se poursuivrait désormais dans un cadre concurrentiel.
- qu’il ne pouvait être considéré « qu'aucune modification de la législation applicable à une activité économique, susceptible d'avoir une incidence défavorable pour les intéressés, ne peut intervenir sans indemnisation préalable, sauf à donner à l'article 17 une portée qu'il n'a pas, au risque de paralyser, dans bien des cas, l'action du législateur ».
- « que la loi ne faisait que modifier la législation régissant l'exercice de la profession de courtier maritime en remettant en cause le droit qu'avaient ces officiers ministériels de présenter leurs successeurs à l'autorité publique investie du pouvoir de nomination »

Suivant un raisonnement purement économique, il pouvait être considéré que les courtiers maritimes conservaient dans leur patrimoine la valeur économique cessible de leur activité et le produit de leur activité, ne perdant, par la suppression de leur droit de présentation, que les éléments qui, pour l’office ministériel, constituent une garantie de sa valeur : le monopole et le droit de présentation. (doctrine GHESTIN 21 février 1984)
Ce droit ayant une valeur pécuniaire, le législateur a considéré que la mesure qu'il prenait était nécessairement à l'origine d'un préjudice pour les intéressés. Il a estimé que « ce préjudice présentait un caractère suffisamment certain pour être d'emblée pris en compte dans la loi, contrairement à ce qui a pu être décidé, dans le passé », pour les administrateurs judiciaires ou pour les agents de change.
L’indemnité fixée par la loi à 65% de la valeur des offices, était justifiée, pour le gouvernement, par le fait :


  • qu’il était donné aux courtiers maritimes la possibilité d'accéder aux professions et

activités réglementées dans le secteur des transports, sans aucune condition tenant à la cessation de l'activité de courtier maritime,


  • qu’après indemnisation ils conservaient leur monopole pendant trois ans,




  • qu’ils étaient libérés de l'interdiction, qui leur était faite par leur statut d’officier ministériel de réaliser toute opération de commerce.




  • que l’indemnité devait faire l’objet d'un seul versement dans les six mois suivant le dépôt de la demande.


Le gouvernement pouvait ainsi arguer que ces conditions étaient de nature à avoir une incidence favorable sur le niveau d'activité des offices de courtiers, alors surtout que la suppression du monopole ne deviendrait effective qu’après deux années (portées en fait à trois années) et qu’ils auraient ensuite la possibilité de développer leur activité dans des conditions normales de concurrence.


C’est en considération de ces modalités de réparation prévues par la loi, que le Conseil Constitutionnel a considéré qu’il n’y avait pas rupture de l’égalité devant les charges publiques, circonstance qui aurait pu frapper la réforme d’inconstitutionnalité au regard de l’article 13 de la déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
La décision du Conseil Constitutionnel du 10 janvier 2001 est d’autant moins déterminante pour l’appréciation de l’indemnisation dont devront bénéficier les avoués à la cour, que le gouvernement, dans son mémoire en défense, avait pris soin de préciser que, pour les courtiers maritimes concernés, la loi , comme cela avait été le cas pour les commissaires priseurs, ne mettait nullement fin à l’activité en cause, contrairement, par exemple, à ce qu'impliquaient la loi n° 65-1002 du 30 novembre 1965 pour les offices de greffier des juridictions civiles et pénales et la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, s'agissant des offices d'avoués près les tribunaux de grande instance.

Après la nationalisation des greffes, la suppression des avoués près les tribunaux de grande instance et de leur monopole a donné lieu à une indemnisation de la perte de leur droit de présentation dans des conditions qui respectaient les principes d’une indemnisation totale le la valeur de leur office. Cette indemnisation n’a toutefois pas été préalable comme en matière d’expropriation. Sans doute le recours à un fonds d’indemnisation exonérant l’Etat de ses obligations propres et en faisant supporter la charge du rachat des charges aux justiciables a-t-il été déterminant dans le choix des modalités de versement de l’indemnité dans le temps.
Mais c’est surtout en considération du fait que les avoués au tribunal pouvaient choisir de poursuivre leur activité dans le cadre de la nouvelle profession en conservant leur clientèle et en élargissant leurs activités à la plaidoirie, à la consultation et à la rédaction d’actes juridiques, qu’ils n’ont pas été indemnisés du préjudice de fonction auquel ils auraient pu prétendre s’il avait été envisagé que la réforme ne leur aurait pas permis de conserver une situation comparable à celle qui était, auparavant, la leur.

La situation des avoués près les cours d’appel est encore différente de celle des avoués près les tribunaux de grande instance.
Lors des débats au Sénat pour la réforme des ventes volontaires, Madame Elisabeth GUIGOU, ministre de la justice, avait rappelé : « En 1971, M. René Pleven, alors garde des sceaux, confronté à la même question au moment où a été retiré le monopole aux avoués devant les tribunaux de grande instance, déclarait au Sénat lors de la séance du 16 novembre : « Plusieurs orateurs ont parlé "d'expropriation" pour justifier l'accélération de l'indemnisation, voire pour demander qu'elle soit préalable à l'entrée en vigueur de la loi. Je ne pense pas que cette thèse soit fondée sur un raisonnement juridique exact, le propriétaire dont le bien est exproprié en perd tout à la fois la valeur vénale et les revenus qu'il tirait ou pouvait tirer de la gestion, de l'exploitation ou de la location de ce bien. Tel n'est assurément pas le cas des avoués qui pourront, en toute liberté, décider, ou non, d'entrer dans la nouvelle profession, alors qu'un exproprié perd son bien, qu'il le veuille ou non».

Les avoués près les cours d’appel dont la profession et la fonction se trouvent « purement et simplement » supprimées par la volonté du gouvernement, se voient dépossédés de leur office et de leur droit de présentation et se retrouvent dans la situation très exactement décrite par Mr René PLEVEN et Madame GUIGOU d’une expropriation d’un bien entraînant tout à la fois la perte de la valeur vénale du bien et les revenus qu'ils tiraient ou pouvait tirer de la gestion et de l'exploitation de ce bien.
Dépourvus de clientèle propre, ces professionnels dans un rapport de 440/48.000 avec la profession d’avocat ne pourront exercer leurs anciennes attributions, encore moins les développer, en concurrence avec ceux qui, hier encore, étaient leurs apporteurs d’affaires.
D’ailleurs pendant les trois années d’élaboration de la réforme de 1971, le gouvernement n’ignorait pas que la situation des avoués d’appel était différente de celle des avoués de première instance, non seulement dans la perspective d’une « fusion » avec les professions d’avocat, d’avoué et d’agréés mais aussi pour leur indemnisation.
De même, les travaux préparatoires de la réforme de 1991 en vue de la fusion des professions d’avocat et de conseil juridique, ont conclu de la sorte, lorsque l’éventualité d’une fusion avec les avoués a été abordée. Le rapport déposé par la commission présidée par Maître Dominique SAINT PIERRE rappelait la « juste indemnisation qui s'ensuivrait » et « qu’en outre cette indemnisation ne pourrait, en tout état de cause, être calquée, dans ses modalités, sur celles qui avaient été adoptées en 1971, car les avoués à la cour, contrairement à ceux des tribunaux de grande instance d'alors, ne possèdent pas de clientèle propre »

Une autre différence majeure marque la suppression des offices d’avoués près les tribunaux de grande instance et des offices d’avoués près les cours d’appel. La nouvelle profession a été constituée en 1971 par le rapprochement consensuel des deux professions concernées.
Il n’y a pas, dans la réforme annoncée, d’autre finalité que la suppression d’une profession et de la fonction spécifique pour laquelle elle a été instituée.

 

Les avoués d’appel sont supprimés, sans leur consentement et par le seul « fait du prince » et leur monopole est transféré sans contrepartie au profit des avocats.
Parler d’unification ou de fusion des avoués et des avocats est un artifice de communication et si les avoués d’appel « peuvent devenir avocat », c'est uniquement par la reconnaissance de leurs diplômes, de leur formation et des fonctions judiciaires qu’ils exercent, déjà inscrites dans la réglementation des professions au titre des passerelles interprofessionnelles, et non pas pour entrer volontairement dans une autre profession comme ce fut le cas pour les avoués près les tribunaux de grande instance.

Pour ces différentes raisons, l’indemnisation du préjudice des avoués près les cours d’appel relève du régime de l'indemnité d'expro­priation, et doit réparer la perte du droit de présentation et de la valeur patrimoniale des offices supprimés mais aussi le préjudice de fonction, tant pour les professionnels concernés, que pour leurs 2.200 salariés - cette indemnisation devant être en conséquence « totale, immédiate et non compensable »-.

Les conditions de l’indemnisation

Les avoués près les cours d’appel ne sauraient connaître un sort inférieur aux conditions fixées par la loi pour l’indemnisation des greffiers d’instance et des avoués au tribunal.
Les greffiers dont la profession a été nationalisée, ont été indemnisés de la perte de leur droit de présentation, à hauteur de 7 à 9 fois le produit demi net de leurs offices.
Devenus fonctionnaires, les greffiers ont pu, au titre du préjudice de fonction, percevoir, pour leur propre compte, les redevances prévues par la loi au profit du trésor.
Ne pouvant disposer de ces contreparties financières qui ont permis aux greffiers de conserver les revenus de la fonction, ce poste de préjudice devra être indemnisé pour les avoués d’appel en sus de l’indemnisation de leur droit de présentation car pour eux aucune garantie de cet ordre n’est envisageable.

Les avoués de première instance ont été indemnisés de la perte de leur droit de présentation, à hauteur de 4 à 5,5 fois le produit demi net de leurs offices et ont pu poursuivre et développer leur activité dans le cadre de la nouvelle profession, car ils pouvaient continuer à exercer leur spécialité (postulation, saisies immobilières etc.) avec la clientèle attachée à leurs études.
D’autres méthodes d’évaluation du droit de présentation ont été élaborées par la chancellerie à l’occasion de l’indemnisation des commissaires-priseurs et des courtiers maritimes. Toutefois les professions de commissaires- priseurs et de courtiers maritimes connaissaient une forte activité hors monopole ce qui n’est pas le cas des avoués à la cour. Les pondérations de ces méthodes d’évaluation ne peuvent leur être appliquées.
Elles ne sont pas, non plus, applicables aux avoués, du seul fait que les titulaires des offices de commissaires-priseurs et de courtiers maritimes indemnisés pouvaient continuer à exercer leur profession.
Ils développent désormais leur activité sous forme commerciale ce qui, huit années après la réforme, n’apparaît pas avoir entraîné pour ces professionnels une diminution de leur situation économique, loin s’en faut, en tout cas pour les plus dynamiques d’entre eux, ce qui démontre aussi que la pérennité et la vitalité d’une profession est indépendante de son statut.
La suppression pure et simple des avoués d’appel n’est pas, comme pour la suppression du droit de présentation des courtiers maritimes, une simple modification de la législation applicable à une activité économique, dont il était alors contesté devant le conseil constitutionnel qu’elle ne puisse intervenir sans indemnisation préalable « au seul motif qu’elle était susceptible d'avoir une incidence défavorable pour les intéressés ».
L’argument ainsi développé par le gouvernement pour s’opposer au recours en inconstitutionnalité fondé sur l'article 17 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de 1789, pose à contrario le principe qu’il serait applicable si la réforme envisagée du code de l’organisation judiciaire et du code de procédure civile conduit à la suppression d’une catégorie d’officiers ministériels. Il y aura, là, atteinte au droit de propriété justifiant l’indemnisation pour expropriation qui, comme le rappelait le professeur Claude GIVERDON, doit être totale, immédiate et non compensable.

En tout état de cause, devront être appliqués aux avoués d’appel, au minimum, les principes d’indemnisation dont les avoués au tribunal ont bénéficié. La loi du 31 décembre 1971 leur est d’autant plus impérativement applicable, que ce fut par la volonté du gouvernement que la réforme s’est trouvée limitée aux juridictions de première instance et que les avoués d’appel ont été maintenus dans leur fonction.
Tout traitement différent de l’indemnisation des avoués près les cours d’appel par rapport aux avoués de première instance se heurterait au principe constitutionnel de l'égalité devant les charges publiques. (article 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de 1789).
C’est donc sur la base de la valeur patrimoniale des offices, à la date de la mise en vigueur de la loi qui interviendra, que les titulaires des offices d’avoué près les cours d’appel devront être indemnisés de la perte de leur droit de présentation qui en est l’expression avec les majorations liées au fait que, contrairement à leurs confrères de première instance, ils ne peuvent poursuivre leur activité avec la clientèle de leurs études qui est, avant tout, celle de leurs avocats correspondants désormais habilités à exercer leur fonction spécifique.

Les avocats, conseils de leurs clients investis du mandat ad litem pour engager le procès devant le tribunal, bénéficieront du transfert du monopole de postulation des avoués et seront, conformément à la volonté de suppression de la dualité exprimé par la Ministre, l'interlocuteur unique de la cour d'appel.
Les avoués qui deviendront avocats ne pourront développer une nouvelle activité de postulation et de plaidoirie devant les tribunaux avant de se constituer eux-mêmes un réseau de clientèle par une activité de conseil juridique et de rédaction d’actes que leur fonction exclusive leur empêchait de pratiquer et pour laquelle ils n’ont pas été formés.
La Chancellerie ne peut affirmer tout à la fois, que la réforme vise à supprimer la double intervention d’un avocat et d’un avoué devant la cour d’appel, « ce qui est une bonne chose pour nos concitoyens » et que les avoués pourront « continuer à faire profiter nos concitoyens de leurs compétences et de leur expérience ». (Rachida Dati, 25 juin 2008, lors de la présentation du rapport MAGENDIE)
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