Sur la liberté d’expression des syndicats sur Internet
Si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site Internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter la divulgation d’informations confidentielles portant atteinte aux droits des tiers.
À propos de l’arrêt TNS Secodip du 5 mars 2008 Jean-Emmanuel Ray, professeur à l’Université de Paris I-Sorbonne,
Directeur du Master professionnel RH-Sorbonne
L ’arrêt TNS Secodip/Fédération CGT des sociétés d’études rendu par la chambre sociale le 5 mars 2008 était très attendu, pour au moins deux raisons.
1. C’est le premier à prendre position sur l’étendue exacte de la liberté d’expression et de communication des syndicats sur Internet, en se prononçant sur le décoiffant arrêt de la cour d’appel de Paris ayant énoncé le 15 juin 2006 1 : « Comme tout citoyen, un syndicat a toute latitude pour créer un site Internet pour l’exercice de son droit d’expression direct et collectif. Aucune restriction n’est apportée à l’exercice de ce droit et aucune obligation légale de discrétion ou confidentialité ne pèse sur ses membres ». Entre le droit d’expression direct et collectif de l’article L. 461-1 du Code du travail tout à fait étranger au débat, et l’exclusion de quelque restriction que ce soit s’agissant de l’exercice d’un droit (« Il est interdit d’interdire » ?) la cassation semblait inévitable.
2. Véritable oxymore : Internet et confidentialité. S’agissant en effet de sites externes accessibles à tous et du monde entier (salariés, mais aussi clients et surtout concurrents), la diffusion d’informations de nature économique (rapport de l’expert-comptable) mais aussi parfois sociale (en l’espèce, les politiques de rémunération) peut rapidement poser problème sans être nécessairement confidentielles au sens de l’obligation faite aux membres du comité d’entreprise (C. trav., art. L. 432-7). Conflit des logiques : l’employeur ayant souvent une vision panoramique de la confidentialité, il ne peut en être l’unique juge. Et les représentants du personnel doivent évidemment faire redescendre les informations à leurs mandants. Supprimer — censurer — enfin un site syndical est un acte grave, exigeant un examen très attentif des intérêts en présence. Reste le sens des responsabilités.
Depuis la création du site « Ubifree » il y a onze ans par un graphiste de la société Ubi-Soft puis de « Cryo-secours » par des collaborateurs de Cryo, se sont multipliés à l’infini les sites et blogs syndicaux, mais aussi de simples militants (v. le site revendicatif « Blogofnac »), à l’interactivité sociale mettant souvent en difficulté sinon en colère les syndicats représentatifs ; avec parfois en fond d’écran des luttes intra ou intersyndicales passant par divers pseudos (v. le site jeredoutelaredoute 2).
Dans notre monde très chahuté, cette libération de la parole où tout un chacun peut se prendre pour PPDA ou Gorge Profonde, associée à un (faux) sentiment d’impunité grâce à l’utilisation de pseudos ou de l’anonymat, peut avoir des effets dévastateurs pour autrui, personnes physiques comme personnes morales.
Certes les animateurs de sites syndicaux effectuent généralement une modération a priori, excluant par exemple toute attaque personnelle comme le montre le blog www.miroirsocial.com créé par le journaliste spécialisé Rodolphe Helderlé. Ils ont compris que mettre en ligne des informations vraiment confidentielles était ouvrir la porte à un PSE dans la guerre économique qui est la nôtre : « Je ne diffuse jamais des informations relatives à des dysfonctionnements commerciaux. Je sais parfaitement que nos parts de marché représentent des emplois », explique le délégué syndical CFTC d’HP. Quant au forum syndical CFDT d’Oracle, une charte interdit toute citation de chiffre, de nom de collaborateurs et a fortiori de membres de la direction. Les messages qui y contreviennent sont soit modifiés soit supprimés.
1Que faire en cas de dérapage ?
Que peut faire un employeur face à ce qu’il estime constituer des excès manifestes d’un site ou d’un blog syndical ?
S’il s’agit d’un site intranet ou d’un blog interne
Pas de problèmes insolubles en vue. L’arrêt CIC du 22 janvier 2008 a ainsi rappelé qu’il n’existe pour les syndicats aucun « droit à » comparable à celui des panneaux papier, où l’entreprise a une véritable obligation de résultat sous peine d’entrave au droit syndical (Cass. soc., 22 janv. 2008, n° 06-40.514). C’est le né-cessaire accord collectif signé en amont, par définition plus favorable car donnant accès aux systèmes d’information de l’entreprise, qui régit cette mise à disposition et doit donc être appliqué dans les conditions conjointement fixées3.
Dans l’affaire CIC, « l’article 6-2-1 de l’accord exigeant un lien entre le contenu et la situation sociale existant dans l’entreprise », la sanction disciplinaire était justifiée pour un délégué syndical ayant diffusé un courriel de protestation contre l’arrestation de José Bové. Et la plupart de ces accords TIC prévoient expressément la possibilité pour l’employeur d’interdire immédiatement l’accès au site en cas d’abus.
Que faire côté entreprise lorsque c’est un site externe (CGT dans l’affaire
du 5 mars 2008, mais aussi syndicat non représentatif, ONG, ancien salarié…) qui dérape ?
Es-qualité, l’employeur ne peut guère intervenir, à moins que l’un de ses salariés ou délégués ayant expressément reconnu sa faute ait créé et/ou anime un site dénigrant sa propre société, révèle des secrets de fabrique ou lui fait ouvertement concurrence sur son propre créneau. Une sanction disciplinaire semble donc exclue si un salarié a participé à une mise en ligne fautive 4.
A fortiori depuis le mur qu’a voulu érigé la Chambre mixte avec l’arrêt du 18 mai 2007 (n° 05-40.803, v. Semaine sociale Lamy, n° 1310, p. 5, « Trouble objectif : le retour à la case “départ ” », n. Ph. Waquet) : cette mise en ligne intervenant alors dans la vie privée du citoyen, elle ne peut servir de base pour sanctionner disciplinairement un salarié. Reste le « trouble objectif caractérisé » permettant un licenciement pour cause réelle et sérieuse, qui se verra opposer la liberté d’expression du salarié « dans et hors l’entreprise ». Et en cas de doute sur l’auteur réel…
Ce n’est donc plus l’employeur, mais le chef d’entreprise qui peut agir contre la personne physique ou morale (en l’espèce facilement identifiable : la Fédé-
ration CGT des sociétés d’études) s’étant déclarée responsable du site.
2 Les faits : un dérapage manifeste
La Fédération CGT des sociétés d’études avait ouvert début novembre 2004 un site Internet dédié à l’une de ses sections (http://cgt.secodip.free.fr) avec neuf rubriques. Jugeant que plusieurs d’entre elles portaient atteinte à la nécessaire confidentialité (évolution des salaires, chiffre d’affaires des panels et profitabilité des créations publicitaires, salaires de chaque catégorie de personnel, primes, évolutions des salaires de 1996 à 2003), la société TNS Secodip avait assigné le 23 novembre la fédération en référé afin d’en obtenir la suppression.
Rendue le 15 janvier 2005 — donc près de deux mois après la mise en ligne (v. infra), la décision du TGI de Bobigny5 posait d’abord les termes du débat : « La société TNS Secodip ne conteste pas que l’information des salariés puisse être réalisée en ligne, soit par Internet, à condition que les salariés disposent d’un code d’accès, soit mieux encore par intranet ; sa demande a seulement pour objectif de limiter l’information des tiers extérieurs à l’entreprise ». Du TGI à la chambre sociale, personne n’a en effet jamais contesté le droit pour un syndicat de créer un site ou un blog.
Mais le juge avait ensuite ordonné la suppression de plusieurs rubriques : « Attendu que la communication du tract par Internet à tout moment, partout et à tous, notamment aux personnes étrangères à l’entreprise, est incompatible avec l’article L. 412-8 qui veut en réserver la diffusion aux salariés ; Attendu de surcroît que le tract contient des informations sur l’évolution des salaires, le chiffre d’affaires des panels et la profitabilité des créations publicitaires, que la société TNS Secodip a intérêt à ne pas révéler au public extérieur à l’entreprise ».
Cette décision juridiquement imparfaite mais socialement équilibrée avait été globalement infirmée par la cour d’appel de Paris le 15 juin 2006, sur un attendu aussi lapidaire qu’inattendu : « Comme tout citoyen, un syndicat a toute latitude pour créer un site Internet pour l’exercice de son droit d’expression directe et collective. Aucune restriction n’est apportée à l’exercice de ce droit, et aucune obligation légale de discrétion ou confidentialité ne pèse sur ses membres à l’instar de celle pesant, en vertu de l’article L. 432-7, alinéa 2, du Code du travail, sur les membres du comité d’entreprise et représentants syndicaux, quand bien même il peut y avoir identité de personnes entre eux ».
Habituellement saisie de ces questions, la première chambre civile s’était déjà prononcée le 21 février 2006 sur la liberté d’expression de représentants syndicaux ayant tenu une conférence de presse en évoquant « harcèlement moral, atteintes aux libertés syndicales et brimades » (Cass. soc., 21 févr. 2006, n° 04-16.705). Pour apprécier la qualification de propos diffamatoires excédant les limites admissibles de la polémique syndicale, le juge doit « prendre en considération non seulement les circonstances relevées dans la citation, mais aussi les éléments extrinsèques de nature à donner à l’expression incriminée son véritable sens et à caractériser l’infraction poursuivie ».
Souvent saisis, les juges répressifs font également preuve d’une légitime compréhension, mais n’hésitent pas à rappeler la différence entre polémique et diffamation, entre contestation et injure. Ainsi la chambre criminelle le 10 mai 2005 à propos de la mise en ligne sur le site Internet du syndicat Sud PTT-Moselle d’un message mettant gravement en cause un directeur régional de la Poste (Cass. crim., 10 mai 2005, n° 04-84.705) : « S’il est certain que le langage syndical justifie la tolérance de certains excès à la mesure des tensions nées de conflits sociaux ou de la violence qui parfois sous-tend les relations du travail », il n’en reste pas moins qu’excèdent la mesure admissible dans un tel cadre et présentent un caractère injurieux des propos tels que « pôvre vieux », « givré », « plus barge que ça tu meurs », « dingue doublé d’un sadique ».
Rendu au rapport de Mme le conseiller Morin, l’arrêt de la chambre sociale du 5 mars 2008 a le mérite de bien résumer le volumineux droit existant, aujourd’hui très éloigné du vide juridique dont on nous rebat les oreilles. Si effectivement tout syndicat peut créer un site Internet et utiliser largement sa liberté d’expression consacrée par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) et, après ratification du Maxi-traité, la Charte des droits fondamentaux de l’Union euro-péenne, c’est dans le respect de quatre lois françaises : loi sur la presse de 1881, la communication audiovisuelle de 1982, la liberté de communication de 1986 et enfin celle pour la confiance dans l’économie numérique de 2004.
Exit donc le Code du travail.
3 Inapplication du Code du travail Distribution de tracts papier à l’extérieur
Des représentants du personnel CFDT avaient distribué à des clients, devant des Caisses d’épargne du Hainaut, des tracts syndicaux aux titres alléchants : « Vente à tout prix pour toujours plus de profits » ; « Facturation de services imposés dans des offres groupées ». Dans son arrêt du 28 février 2007, la chambre sociale avait logiquement exclu l’application du droit du travail : « L’article L. 412-8 qui se borne à organiser la diffusion des tracts par les syndicats aux travailleurs à l’intérieur de l’entreprise n’est pas applicable à une diffusion de tracts à l’extérieur de l’entreprise ». Conséquence : « Les propos contenus dans les tracts distribués au public (donc à l’extérieur) et qualifiés d’injurieux et diffamatoires par l’employeur ne pouvaient être incriminés qu’au regard de la loi (très spécifique) sur la presse du 29 juillet 1881 » (Cass. soc., 28 févr. 2007, n° 05-15.228).
Site Internet syndicaux
L’arrêt du 5 mars 2008 est dans cette même logique, même si en l’espèce, il s’agit moins de « presse » que de communication électronique. Il reprend la problématique, sinon la phraséologie de la CEDH : « Si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site Internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte aux droits des tiers. En omettant de rechercher si les informations litigieuses avaient un caractère confidentiel, et si ce caractère était de nature à justifier l’interdiction de leur divulgation au regard des intérêts légitimes de l’entreprise, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
Bref un site syndical externe est traité comme n’importe quel site, personnel ou institutionnel : si la liberté d’expression reste évidemment la règle, il ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers (entreprise, encadrement, autres syndicats..). Ce qui n’a rien de vraiment nouveau puisque depuis l’article 11 de la Déclaration de 1789, c’est même le droit commun de la liberté d’expression : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».
Mais ce n’est pas sur ce principe, non contesté, que portait principalement le débat.
4 Confidentialité, confiance et Internet
« Si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site Internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte aux droits des tiers. En ne recherchant pas si les informations litigieuses avaient un caractère confidentiel, et si ce caractère était de nature à justifier l’interdiction de leur divulgation au regard des intérêts légitimes de l’entreprise, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
Cette pesée des intérêts en présence en deux temps paraît tout à fait adéquate, même si le débat judiciaire, donc public sinon médiatisé sur « le caractère confidentiel des informations litigieuses » peut dans un premier temps paraître surréaliste : c’est oublier que les informations en cause ont été mises en ligne depuis au moins une ou deux semaines, si c’est le juge des référés qui a été saisi.
1. Le juge doit rechercher si les informations litigieuses avaient un caractère confidentiel ». Ce premier exercice peut s’avérer délicat : si par exemple les informations en cause proviennent manifestement d’une réunion de comité d’entreprise pour laquelle l’employeur avait expressément requis une totale confidentialité en invoquant l’article L. 432-76 (avec information exclusivement orale, dépôt de tous les téléphones portables à l’entrée, interdiction d’utiliser les ordinateurs en mode réseau) et qu’il démontre à la barre le bien fondé de cette limitation, le juge n’aura guère de difficultés.
La question posée n’est donc guère celle des données hautement confidentielles car stratégiques (ex : comité d’entreprise européen), dont on peut d’ailleurs se demander si l’employeur prendra dans d’autres pays le risque de les divulguer (v. Directive générale, 11 mars 2002, art. 6-2).
Mais existent aussi, dans notre société de la réputation, des informations pas toujours économiques mais vraiment sensibles qui, sorties de l’entreprise et de son contexte, pourraient coûter très cher en termes d’images : ainsi en octobre 2007 du vif débat entre les membres du CHSCT de Renault-Guyancourt et la direction sur le rapport rendu par un cabinet d’experts après les trois suicides de l’année 2007.
Voyant venir le (gros) problème, des entreprises ont réagi en choisissant de ne plus communiquer certaines informations, au risque du délit d’entrave. Dans le feuilleton GDF/Suez, la chambre commerciale a certes obligé le 29 janvier 2008 Gaz de France à communiquer à ses administrateurs salariés l’intégralité de la lettre adressée par la Commission au sujet de la fusion avec Suez, lettre listant les entraves à la concurrence du projet de rapprochement : mais ce n’est pas au titre de représentants du personnel, mais eu égard à leur statut d’administrateurs (Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-20.311).
D’autres entreprises ont parié sur la confiance.
• Soit en incluant les sites Internet dans la discussion de leur accord TIC. Ainsi de l’accord sur « le dialogue social au sein du groupe Cegetel » du 13 juin 2002, où figure un article novateur : « Site Internet et communication syndicale » : « La communication syndicale sur Internet concernant la vie sociale de l’UES Cegetel doit respecter les dispositions du présent accord, en considérant que les règles de communication y figurant sont garantes de la qualité du dialogue social ». Mais ces stipulations ne peuvent viser que leurs seuls syndicats représentatifs : si une information sensible sort sur un blog privé ou le site d’une coordination…
• Soit en signant un accord spécifique relatif à la confidentialité : ainsi d’un grand groupe aéronautique à propos de son comité d’entreprise européen : « La mise en place du comité d’entreprise européen a permis de renforcer le dialogue social au niveau du groupe par des échanges de vues et des discussions, construits sur l’ouverture et la transparence. Dans cette optique, soucieuses de préserver la confiance mutuelle sans laquelle il ne peut y avoir de dialogue social, les parties signataires arrêtent des principes de bonne conduite auxquels les participants aux réunions plénières ou restreintes du comité d’entreprise européen devront désormais se conformer » (trois degrés de confidentialité : hautement confidentielles, confidentielles, sensibles ; nature et durée de cette confidentialité).
2. Le caractère confidentiel de l’information étant acquis, « était-il de nature à justifier l’interdiction de leur divulgation au regard des intérêts légitimes de l’entreprise » ? Ce second examen en forme de contrôle de proportionnalité (liberté d’expression et de communication/protection des intérêts vitaux de l’entreprise) peut paraître à première vue étrange. Car si le mot confidence a encore un sens (« sous le sceau du secret »), on voit mal un juge énoncer successivement que ces informations étaient hautement confidentielles pour ensuite admettre qu’un site Internet, fut-il syndical, les mette en ligne et donc à la disposition du monde entier. Certes, « c’est à vous de choisir des confidents discrets » (Britannicus). Mais en cas de fuite, sans parler de l’effet manifestement contreproductif de cette assignation médiatisée donnant aux internautes envie d’aller voir ce que dit ce petit site contesté et qui sait si bien se mettre en valeur…
La première question que doit se poser un chef d’entreprise est donc : faut-il vraiment saisir un juge ?
5 Une procédure dépassée ?
L’arrêt du 5 mars 2008 a été rendu 42 mois après les faits : le temps d’Internet, celui de l’éclair, n’est manifestement pas celui du juge, même des référés. Outre un droit de réponse ici un peu décalé7, la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (L. n° 2004-575, JO 22 juin) a donc prévu une procédure spécifique évitant le juge : mise en demeure officielle et techniquement très précise de l’hébergeur8, avec demande de retrait du texte contesté. Si ce dernier ne fait rien, il pourra alors voir sa responsabilité civile mise en jeu s’il y avait effectivement injure, diffamation, atteinte à la vie privée ou divulgation d’informations confidentielles. Or, ce brave fournisseur sait que le revenu généré par l’hébergement d’un blog ou d’un site syndical est sans commune mesure avec le risque judiciaire que représente une grande entreprise. Reste, côté syndicats, le recours à des fournisseurs d’hébergement ne se laissant pas facilement impressionner comme le RAS (Réseau associatif et syndical), ou guatémaltèque ou moldave.
« Le syndicalisme est aujourd’hui soutenu par les moyens de communication améliorés, créés par l’industrie moderne et qui permettent aux ouvriers d’être en contact mutuel » écrivait en 1848 dans « Le Manifeste du Parti Communiste » un grand barbu allemand faisant allusion aux TIC de l’époque : la télégraphie Morse inventée dix ans auparavant.
Semaine Sociale Lamy, à paraître le 17/03/2008 |
