Existe-t-il une définition juridique de la famille ?








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PRINCIPES GENERAUX DU DROIT DE LA FAMILLE

TD1

THEME n° 1 : LA NOTION DE FAMILLE

Existe-t-il une définition juridique de la famille ?
« Que la famille soit telle que l’homme puisse se développer et progresser dans son sein sans être opprimé ». Pierre Leroux (1797-1871). De manière plus contemporaine, sans pour autant rompre avec la philosophie d’Emmanuel Kant selon laquelle la famille demeure le berceau du droit naturel, dans sa dimension sociologique, l’institution sociale tient à un groupe humain articulé de liens d’union, de parenté de gémellité cohabitant et partageant des valeurs dont la finalité première est la transmission patrimoniale et matrimoniale…

Dès lors existe-t-il une définition juridique de la famille ? La mosaïque de modèles familiaux est empreinte d’un passage de l’unité familiale à la diversité des modes de vie familiaux (I), un droit de la famille émanant des droits et libertés individuels fidèle aux mœurs (II).
I – Des modèles familiaux : de l’unité à la diversité
Deux siècles d’histoire distinguent la famille d’hier des familles d’aujourd’hui (A), temps modernes sous dominance européenne et internationale à la recherche de modèle familial (B)


  1. La famille d’hier, les familles d’aujourd’hui : vers la pluralité


Pendant plus d’un siècle et demi, la conception traditionnelle est occupée par une stabilité manifeste à l’exception d’une poignée de règles encadrées strictement tel que le divorce en 1884 ou la recherche de paternité dès 1912. L’image du mariage institution est le garant du maintien de l’ordre social. Une telle structure uniforme se retrouve en partie s’agissant de l’attachement du législateur aux obligations du mariage.

Essoufflée, la famille d’hier va muter vers un pluralisme. Tant dans son sens d’unité de production dont les ateliers de famille sont effacés par l’industrie dans sa mission de refuge dont le relais est mal assuré par la société, que dans ses fonctions politique ou pédagogique – l’Ecole de la République serait alors reconvertie en parent ? – La famille ne conserverait que son irréductible rôle religieux encore que celui-ci ne soit sociologique. « Nous ne saurions trop répéter que la famille n’est pas un but mais un moyen. Il n’y a qu’un but : D… » M. Sangnier (1873-1950).
Dès 1960, s’ouvre une ère de vastes bouleversements : les lois du 13 juillet 1965 portant sur les régimes matrimoniaux, du 3 janvier 1972 sur la filiation, du 11 juill. 1975 relative aux divorces. Sont abandonnées l’incapacité de la femme mariée et la puissance paternelle au profit d’une égalité homme-femme et l’apparition de la responsabilité parentale (loi du 23 déc. 1985). La seule famille légitime concède une place à toute forme et à la fois à aucun modèle-type de famille, le divorce consenti surgit. La loi n’a pas de modèle unique, ni d’idéal mais est empirique selon Montesquieu, elle ne dirige plus mais gère dès la seconde moitié du XX° siècle. C’est le refus délibéré qu’une loi puisse dresser les mœurs.

Sans aucun schéma, sans rencontre factuelle possible, la famille est un continuum où plusieurs générations se succèdent, où s’entrecroisent plusieurs destins. « Et la famille enracinée […] refleurit d’année en année, collective immortalité. » A. de Musset. Une part de mystère se trouve dans toutes les familles.


  1. L’avènement des modèles de famille sous l’influence des droits européen et international


La juxtaposition des modèles de famille, après avoir révolu l’époque du modèle de famille par excellence, s’opère sous la dominance inéluctable des droits internationaux et européens. Le droit international privé de la famille, droit des célébrités par le passé (Affaire Patino) est un droit de masse à l’heure du constat de la multiplication des mariages mixtes, double -nationalités et déplacements professionnels puis familiaux. Dans de vastes domaines – la filiation, le divorce, la résidence des enfants, le droit des régimes matrimoniaux, ou encore les successions – les conventions internationales sont source de règles substantielles même et non plus de simples règles de conflits. L’impact de la Convention Internationale des Droits des Enfants (CIDE ou Convention de New York du 20 déc. 1989) est certain en droit français : en offrant une protection de l’enfant de par son audition en justice, malgré la volonté sinon l’hostilité française spécifique, de son droit à connaître ses origines. L’accouchement sous X, l’anonymat du donneur en témoignent. L’applicabilité directe en droit interne est de surcroît discutée.
Egalement, la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales domine, avec certains tempéraments le droit de la patrie des droits de l’homme : le principe de non-discrimination (art. 14) suscite un volet de réformes : régimes matrimoniaux, autorité parentale, nom (loi du 4 mars 2002), droits de l’enfant adultérin…

L’intérêt supérieur de l’enfant énoncé à l’art.8 est également reçu en droit interne malgré la portée limitée de la kafala aux seules filiations légitimes bien que le Conseil d’Etat plaide la position de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

La primauté est refusée dans certains domaines : c’est le cas notamment de la répudiation musulmane, hostilité française mais sans doute objet de débats législatifs de demain.

L’élaboration des normes européennes semble parfois inadaptée aux traditions françaises.
La conjugaison des lois du libéralisme convergent et la compatibilité minimum est l’instigatrice de réformes nationales. La première dite, du libéralisme convergent concerne notamment la garantie et la volonté d’une interprétation de le CEDH à la lumière des conditions actuelles, favorisant faut-il le souligner, un esprit consensuel de la famille (Arrêts Merxck et Mazurek). C’est aussi dans le cadre d’un libéralisme spontané que le phénomène de contagion qui est décrit, aisément facilité sinon provoqué par la libre circulation des personnes et des biens : Puisque la Belgique, puisque la Belgique et les Pays Bas, mais aussi l’Espagne reconnaissent le mariage homosexuel, pourquoi pas alors, par un effet boule de neige, la France ?Enfin, c’est une mise en concurrence dans les domaines où chaque individu dispose librement du choix de la loi applicable et du juge compétent qui s’impose alors.

S’ajoute une seconde loi, dite de compatibilité minimum, en vue d’une harmonisation par des instruments de coordination comme le certificat d’héritier international par exemple.
L’unité de mesure n’est alors plus le groupe mais l’individu. « Les droits de l’homme et de la femme à une vie familiale » s’imposent plus volontiers, au risque de figer des fondements imperturbables.

II – Droits et libertés individuels, source de droits de le famille fidèle au mœurs
Les droits de l’homme, sont une constante à toutes les familles (A) dont les caractères « appartiennent aux mœurs » (B)


  1. La trilogie des droits et liberté : dénominateur commun à toutes familles


La liberté individuelle est l’embryon des familles en ce qu’elle reconnaît le droit de se marier (également aux transsexuels et homosexuels), le droit à une famille plus étendue que celui de fonder une famille et ainsi indépendant du mariage. Le droit de vivre séparé, en cas d’échec du mariage seulement, ou de vivre hors mariage par le respect à la vie familiale fondé sur une vie familiale effective (art. 8 CEDH) sont là encore des droits de chaque individu.
L’égalité, deuxième volet, marque la construction d’une constante familiale : le refus des discriminations, l’égalité homme – femme, ou des enfants dans l’établissement du lien de filiation et dans leurs droits patrimoniaux, mais aussi des familles en ou hors mariage, des couples homosexuels dont, pour ces derniers, sera soulignée la seule protection de la vie privée.
La solidarité est la clé de voûte, mettant en exergue celle des parents à l’égard de leurs enfants : c’est la responsabilité parentale finalisée dans l’intérêt de l’enfant. « On est parent pour toujours »


  1. Les caractères de la famille conformes à l’évolution des mœurs


« La famille appartient aux mœurs pour une large part » J. Carbonnier. Un courant de réformes universel, malgré des solutions différentes, s’est produit par des déterminismes sociaux et idéologiques. Le rétrécissement du groupe, l’autonomie de ses membres apparaissent. Le mur de l’ordre public semble être brisé et les mœurs de l’époque contemporaine tendent vers un modèle de famille fondé sur une absence même de modèle.
Au-delà du caractère pédocentrique, dont l’idée phare est celle de la responsabilité et des mesures de protection, plaçant l’intérêt de l’enfant comme fondement suprême, c’est un recul de l’ordre public vers une contractualisation du droit de la famille qu’il faut rappeler.

La liberté des conventions entre époux, le droit du régime matrimonial, le nom de l’enfant, l’exercice commun de l’autorité parentale, le PACS, le secret de la paternité sont autant de réformes battant en brèche l’ordre public néanmoins omniprésent à travers la prohibition des pactes sur succession future, l’ordre légal des successions…
Le juge dans un élan d’accroissement du contrôle judiciaire, va désormais avoir un rôle de contrôle du consentement, de conciliation et non plus une mission contentieuse.
Faut-il encore adhérer à la position de Victor Constant :

« Nous croyons que cette grande Association humaine arrivera à une unité parfaite, c'est-à-dire à l’Etat Social où l’ordre résultera naturellement, librement de l’accord spontané de tous les éléments humaines » ?
THEME N°1 : LA NOTION DE FAMILLE Existe-t-il une définition juridique de la famille ?

  • Mots clés : Définition / Famille / Juridique

  • Famille = objet, ce sur quoi on va agir

  • Définition = action, poser les frontières. Ce n’est pas une classification ni typologie (familles LEG. / NAT. …)

  • Juridique = existe-t-il d’autres définitions ? Le droit positif donne-t-il une définition de la famille ?

  • Polysémie de la famille :

  • Reproduction du corps social : schéma génétique, lieu de socialisation de l’enfant ( fonction éducative au sens politique du terme, polis Grec)

« Les familles, séminaires de l’Etat » Louis XIII

« Les familles, pépinières » Portalis

  • Economique : cellule de consommation, de production (exploitation ag, PME, régimes matrimoniaux, successions)

  • Démographique : la famille en chiffres



« La famille est un concept introuvable »

  • Sociologique :  4 sens selon Irène Théry

  • Romain : sens très large, gentes dont font partie les

esclaves sous la potesta du pater familias  Sens actuel avec les familles recomposées [autorité = auctoritas = ce qui augmente # potesta (puissance) ]

  • Parenté : consanguine. Non réalité biologique

MAIS parenté donnée socialement par les liens juridiques certes censée s’appuyer sur la vérité biologique. Ex. : filiation = donnée culturelle… confusion Loi Test ADN)

  • Alliance : empêchements à mariage, obl° alim.

  • Ménage, famille nucléaire : conjugale réduite à son noyau, apd XVIII° s.

 Décalage

  • Usuelle : famille nucléaire auj  Pbs aujourd’hui

  • Conventionnelles : Sc. du normatif, 0 déf. jur de F art. 16 DUDH 1948 - art. 8 et 12 CEDH – C. Civ.

I – ABSENCE DE DEFINITION DE LA FAMILLE

A – RAISONS

B – CHOIX DE POLITIQUE JURIDIQUE : UNE DEFINITION INDIRECTE

  • Existence d’une définition implicite : « les époux pour se marier » et non « l’homme et la femme » (anc. C. Civ) .  # de sexe évidente IDEM | fam. LEG |

  • Structurelles : façon dont s’est construit le droit

  • 1804 : « le code civil est le code de la famille »

auj. pluralité de codes/lois OR 0 titre % F SAUF qqs art.

MAIS |«  les personnes » | CAR F basée sur relations ind. Les liens juridiques apparaissent seulement = « la famille est dépourvue de personnalité juridique » Cass. 1860

  • Auj. : Xcation codes traduit 0 homogénéité de

Définition  Autonomie du Droit pénal, fiscal

  • Neutralité de la définition : % modes de conjugalité

  • Large palette laissée aux individus (Loi 72, 99)

  • 0 mode de conjugalité MAIS mode de vie en commun, affection…

  • Bi parentalité hétérosexuelle : une famille avec 2 parents de sexe différent

  • Accès PMA  | couples mariés + concubins depuis plus de 2 ans| (art. 311 C. Civ.)

  • Refus d’insémination de convenance personnelle

  • Monopole donné au mariage (laïc + I°lisé)

  • Monopole : RF1999 : une seule forme d’union

MAIS cela n’a pas tjs été le cas CAR Rome mariage cum manu ou sine manu puis concubina Brisé en 99 par PACS, institutions conjugales ou mariages à degrés, proximité avec le droit romain

  • Laïcité : primauté du mariage civil sur religieux

Inf° pénale pour Min du Culte MAIS Sortie progressive de la laïcité par contractualisation (clause religieuse…RNE !) Quid communautarisme

  • Rétrécissement s/ ménage : 12°6°S° (Durkheim)

  • Associations familiales : défense it^ mat. Et mor.,

mariage et filiation (piliers fondateurs), couples mariés sans enfant, toute PPHYS ayant charge d’enfant / filiation

II – BROUILLAGE DE LA NOTION DE FAMILLE

A – LE POIDS DES FAITS

B – POIDS DE l’INTERNATIONAL

  • Evolution mœurs :

  • Recompositions décompositions familiales « 2nde

familles »  Statut du beau-parent ? Pb du domestique

  • Couples homo : au grand jour, désir d’enfants…

  • Evolution des sciences : techniques biomédicales dissocient sexualité / procréation  enfant d’un 1/3 donneur ?Maternités de substitutions (FIV)

  • Droits de l’homme : CJCE, CEDH

  • protection de la famille + construire que sa déf

  • famille = protection minimale des relations entre les individus, Effectivité

  • Droit comparé

  • libéralisme maximal : effet boule de neige
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