QU'Est-ce que le droit communautaire ?








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Section I : Le champ d’application matériel de la liberté professionnelle


La liberté professionnelle concerne la poursuite d’activités économique ayant une dimension intra communautaire, par contre, elle en s’applique pas aux activités relevant de l’autorité publique.
§1 Les activités économiques

Répondent à la qualification de travailleurs toute personne effectivement engagée dans une activité économique c’est à dire les personnes rémunérées.

Le travailleur salarié fourni des prestations sous la direction d’une autre personne.

Le droit communautaire est assez souple sur la qualification notamment du lien de subordination.

La notion de lien de dépendance n’est pas inscrite dans le traité mais on la retrouve dans tous les Etats membres.

Pour bénéficier du régime communautaire le travailleur doit s’être effectivement prévalu de son droit de liberté de circulation puisque les situations purement internes ne relèvent pas du champ d ‘application du droit communautaire.


  1. La notion d’établissement

C’est la Cour qui a définie l’établissement comme la poursuite effective d’une activité économique dans un autre Etat membre pour un période indéfinie. CJCE 25 juillet 1991 FACTOR TIME.

Il y a 3 éléments :

  • L’idée d’une activité économique indépendante d’entreprise

  • L’idée d’établissement stable

  • Le déplacement vers un autre état membre.


Cette liberté d’établissement concerne aussi bien les travailleurs indépendants que les personnes morales. Art 43 al 2 du Traité dispose que la liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salarié et leur exercice ainsi que la constitution et la gestion d’entreprise et notamment de sociétés dans les conditions définis dans la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants , il y a maintenant une société européenne qui est définie.


  1. La notion de service

L’art 50 du Traité fait des services une catégorie résiduelle ; il dispose que sont considérés comme des services, les prestations fournies normalement contre rémunération dans le mesure ou elles ne sont pas régies pas les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, capitaux et personne.
Dans cette définition, on retrouve la qualification d’activité économique et une énumération non limitative des activités susceptibles d’être d’occasion d’une prestation de service. Ce sont notamment les activités de caractère industriel, commercial, artisanal, ainsi que les professions libérales. Ces prestations doivent être fournies contre rémunération 27 sep 1988 HUMBEL ou la cour a considérée que le critère essentiel de la rémunération résidé dans le fait que celle-ci constitue la contre partie économique de la prestation en cause. Contre partie qui est normalement définie entre les prestataires et le destinataire du service. L’existence de cette rémunération ne suppose pas nécessairement un caractère lucratif. CJCE 5 oct. 82 STEYMANN
Concernant les activités médicales, elles relèvent aussi du champ d’application de la libre prestation de service CJCE 28 avril 98 COHL, pourront être visés la diffusion de message télévisé, par contre tous les supports sonores ou film vont eux être soumis à la libre circulation des marchandises.

Exception : La fourniture de marchandise telle que l’huile de vidange, ou pièces de frein qui constitue un accessoire à la prestation de service relèvent des dispositions de l’art 50 c’est à dire de la prestation de service.
La libre circulation des services de même que le droit d’établissement ne s’appliquent pas aux situations purement internes, ni aux activités réglementées par d’autre dispositions du traité

En pratique, il y a trois types de prestations de service qui sont susceptibles de relever du traité :

  • Le prestataire se rend dans un autre Etat membre pour fournir une prestation

  • Le destinataire du service se déplace vers un autre Etat membre pour recevoir une prestation

  • La prestation elle même franchie une frontière intra-communautaire sans qu’il y est de déplacement de personne Ex : émission de télévision, prestation fournis sur Internet




  1. La distinction a effectuer entre les libertés

    1. distinction entre établissement et service

Dans les deux cas, le principe de non discrimination s’applique , par contre , les règles du pays d’accueil s’appliqueront plus complètement a celui qui séjourne plus durablement (établissement ) qu’a celui qui accède au territoire le temps d’une prestation ( service)
La différence est apparemment simple mais il y a concrètement des problèmes car dans certains cas la distinction est difficile.
Exemple : la Prestation longue ou installation de transition

Un arrêt de la CJCE a considéré qu’une présence permanente peut suffire a caractériser un établissement même si la forme retenue n’est pas celle d’une succursale, ou filiale CJCE 4 déc. 1986 COMMISSION/ ALL a propos du régime des assurances

Il a été considéré que le caractère temporaire de la prestation n’excluait pas de se doter d’une certaine infrastructure, si celle-ci était nécessaire à la bonne réalisation de l’activité en cause.

CJCE 30 Nov 1995 GEBHARD.


    1. Les interférences avec d’autres libertés

Le Traité prévoit expressément que la liberté d’établissement comme la libre prestation de service s’applique sous réserve des dispositions sur la libre circulation des capitaux.

On a aujourd’hui une liberté effective de circulation des capitaux avec l’euro.

Par contre il peut y avoir des interférences avec la libre circulation des marchandises.

La Cour se réfère au caractère résiduel de la libre circulation de service (tout ce qui est support matériel de la prestation de service passe par la liberté de circulation des marchandises.)
§2 L’exclusion des activité relevant de l’exercice de l’autorité publique.

  1. Les emplois de l’administration publique




    1. La notion d’emploi dans la fonction publique

Art 39-4 Traité CE. Cet article dispose que la libre circulation des travailleurs n’est pas applicable aux emplois aux nationaux de chaque état membres. L’art 39-4 ne définit pas ce qu’est un emploi dans l’administration publique.

Il y avait deux conceptions :

  • Certains Etats suivaient une conception institutionnelle, en considérant que les auteurs de l’art 39-4 avaient voulu retenir les emplois relevant de l’administration de l’Etat et des collectivités locales. Tout les organismes de droit public (central, service décentralisé).




  • Cette conception institutionnelle n’a pas été retenue par la CJCE qui a préférée une conception plus fonctionnelle.

Pour la CJCE seuls peuvent être considérés comme des emplois dans la fonction publique réservés aux nationaux, les emplois qui comportent une participation directe ou indirecte a l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat, ou des autres collectivités publiques. «  De tels emplois supposent en effet de la part de leur titulaire l’existence d’un rapport particulier de solidarité à l’égard de l’état ainsi que la réciprocité de droits et de devoirs qui sont fondement du lien de nationalité » CJCE 17 dec 1980 COMMISSION/ Belgique
Deux conditions cumulatives:

  • Exercice de la puissance publique

  • Participation à la sauvegarde des intérêts généraux CJCE 30 ma 1989 ALLUE




    1. Les cas d’application

LA CJCE a décidée qu’une série d’emploi n’était pas visé par les dispositions dérogatoires, il s’agit des emplois comportant des taches manuelles et subalterne (ex : technicien de surface)

En revanche peuvent être réservés a des nationaux : « Les emplois de contrôleur chef de bureaux technique, les emplois de contrôleurs principaux, de contrôleur de travaux, des contrôleurs d’inventaires, de veilleurs de nuit de l’administration centrale communale »
La CJCE a notamment condamné la France dont la législation exigée qu’un infirmier titulaire des hôpitaux publics ait la nationalité française CJCE 3 juin 86 COMMISSION/ France

Dans une loi du 26 juillet 1991, la France permet aux ressortissants des états membres d’accéder au corps, au cadre d’emploi et aux emplois dont les attributions sont soit séparables de l’exercice de la souveraineté, soit ne comporte aucune participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogative de puissance publique.


  1. L’exercice de l’autorité publique

Ces activités sont exclues même à titre occasionnel de la liberté d’établissement.

Cela pose des problèmes car l’étendue des compétences d’autorité publique diffère dans chaque état membre.

La Cour s’en tient à une notion restrictive qui se limite à l’exercice des prérogatives de puissance publique.

Exemple : ce Néerlandais qui voulait être avocat au « barreau » en Belgique CJCE 2 juin 74 REYNERS

Pour la Cour l’exception devait être restreinte a celle des activités qui prises en elles même constituent une participation directe et spécifique a l’exercice de l’autorité publique.  « Compte tenu du caractère fondamental dans le système du Traité de la liberté d’établissement et de la règle du traitement national, les dérogations ne sauraient recevoir une portée qui dépasserait le but en vue duquel cette exception a été instaurée ».

C’est une interprétation restrictive, la profession d’avocat peut bénéficier de la liberté professionnelle.
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