Chapitre I : la protection du citoyen contre l’arbitraire administratif apercu de droit compare








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positif : elle permet un contrôle plus poussé des contrats administratifs, et notamment des marchés publics

 

2°. Effet négatif : elle entraîne un partage du contentieux des contrats administratifs entre le CE et le PJ, avec des possibilités de décisions discordantes.

En effet, imaginons que le CE annule une décision de contracter prise par l’administration. Ca prouve que le contrat est entaché d’un vice de consentement dans son chef. Mais ce vice ne crée qu’une nullité relative du contrat. Il ne sera donc lui-même annulé que si l’administration le demande, ce qu’elle a rarement intérêt à faire.

Résultat : la plupart du temps, la vraie victime de la décision de contracter, le soumissionnaire irrégulièrement évincé ne peut, lui, pas demander l’annulation du contrat. Tout ce qu’il peut obtenir, ce sont des D.I.

-          avant, il pouvait assez facilement prouver la faute de l’administration grâce à l’arrêt d’annulation du CE mais il devait encore prouver un dommage et un lien de causalité entre les 2.

Or, mise à part la procédure d’adjudication où le marché doit d’office aller au moins disant, les autres procédures de marchés publics (appel d’offres, négociation, adjudication restreinte) impliquent un plus grand pouvoir d’appréciation de l’administration, sur lequel le juge n’a qu’une contrôle marginal.

En général donc, on doit se contenter d’une indemnisation pour la perte d’une chance.

-          aujourd’hui, depuis 1976, c’est cependant devenu plus simple : en matière d’adjudication, le soumissionnaire évincé a d’office droit à un dédommagement forfaitaire égal à 10% du montant du marché (et réparation intégrale si l’éviction découle d’un acte de corruption). Mais ça ne s’applique toujours qu’à l’adjudication…

 

e)    Prospective

 

Pour éviter les effets négatifs exposés supra, il faudrait en fait que la conclusion du contrat ne puisse pas se faire tant que les contestations sur la décision de conclure n’ont pas été vidées.

 

On a imaginé recourir pour ça au contentieux de la suspension : le soumissionnaire évincé pourrait demander la suspension de la décision de conclure. Mais on se heurte aux conditions de recevabilité du recours en suspension :

-          il faut des moyens sérieux, càd susceptibles de justifier une annulation de la décision

-          il faut un risque de préjudice grave et difficilement réparable : là, le problème est que

  • en général, il n’y a pas de risque de préjudice mais bien un préjudice déjà existant : en effet, en général, les soumissionnaires évincés apprennent leur éviction alors que le contrat est déjà formé

  • certaines chambres du CE reconnaissent très rarement qu’un préjudice est grave et difficilement réparable (conditions très strictes et pas seulement pécuniaires)

 

Bref, il a fallu attendre une loi de 2004, prise sous la contrainte européenne, pour qu’un progrès soit fait.

Cette loi impose à l’administration de prévenir les soumissionnaires évincés 10 jours avant de conclure le contrat de marché public. Ce délai doit leur permettre d’introduire un recours en extrême urgence (CE) ou en référé (PJ) s’il y a risque de préjudice grave et difficilement réparable.

C’est mieux mais il reste 3 problèmes :

-          la loi ne s’applique qu’aux contrats dont le montant est tel qu’ils ont une publicité au niveau européen.

-          la loi ne définit pas le préjudice grave et difficilement réparable, ce qui ramène au problème de la jurisprudence très restrictive de certaines chambres du CE.

-          le délai de 10 jours est un peu trop court pour agir.

 

7.    Les actes de gouvernement

 

a)    Origine et évolution en France

 

Quand le CE français n’exerçait encore qu’une justice retenue, il pouvait connaître de tous les actes émanant du gouvernement puisque, de toute façon, c’était le gouvernement qui tranchait au final. Cependant, il se refusait toujours à connaître des actes à caractère politique.

 

Puis, le CE a acquis le pouvoir d’exercer une justice déléguée. Apde là, le gouvernement était davantage menacé puisqu’il était tenu par ses arrêts, et le législateur a donc prévu, pour compenser ça, que le gouvernement pourrait soustraire de la compétence du CE « les affaires qui n’appartiennent pas aux tribunaux administratifs ».

C’est la théorie des actes de gouvernement selon laquelle le gouvernement peut parfois soustraire certains de ses actes au contrôle du CE quand il est amené, dans un but de nécessité publique, à prendre des mesures qui attentent aux droits privés.

En gros, on peut classer  les actes de gouvernement en 4 grandes catégories :

-          ceux qui traitent des rapports entre le gouvernement et les chambres (ex. convocation, dissolution,…)

-          ceux qui traitent de la sûreté intérieure de l’Etat (ex. déclaration d’état de siège, mesures sanitaires,…)

-          ceux qui traitent de la sûreté extérieure de l’Etat et des rapports internationaux (ex. traités, expulsions diplomatiques,…)

-          ceux qui traitent de faits de guerre

 

En tout cas, cette théorie est une restriction au principe de l’Etat de droit et est donc de plus en plus contestée. La jurisprudence a tendance à interpréter de plus en plus restrictivement la notion d’acte de gouvernement, ce qui fait qu’aujourd’hui, seuls certains actes tombent dans cette catégorie, de façon empirique, mais qu’il n’y a plus de caractéristiques types de l’acte de gouvernement.

 

b)    Les actes de gouvernement en droit belge

 

En Belgique, la théorie des actes de gouvernement a été invoquée lors des travaux préparatoires de la loi de 1946 sur le CE. Il semble que le législateur voulait implicitement l’adopter.

 

Mais en pratique, dans la jurisprudence, elle n’a jamais vraiment été utilisée. Il existe, certes, des actes émanant du gouvernement qui ne sont pas soumis au contrôle du CE, mais c’est pour des raisons différentes. Exemples :

-          décision du ministre des affaires étrangères de déclarer un diplomate persona non grata : c’est une convention internationale qui soustrait cette décision à toute obligation de motivation et donc à tout contrôle

-          conclusion de traités internationaux : on considère que le contrôle de la Cour d’arbitrage sur la loi d’assentiment au traité est suffisant

-          arrêtés de grâce ou conférant des titres de noblesse : on considère que personne n’a d’intérêt à leur annulation

-          promulgation des actes législatifs : en France, c’est considéré comme un acte de gouvernement mais ce n’est pas vraiment justifié (il n’y a pas de nécessité publique, pas d’atteinte aux droits privés et pas de pouvoir d’appréciation politique).

En Belgique, on considère que le contrôle de la Cour d’arbitrage sur la loi promulguée est suffisant. D’ailleurs, autoriser un contrôle du CE sur la promulgation serait autoriser un contrôle du CE sur la loi, ce qui n’entre pas dans ses compétences.

-          validation par le Conseil provincial de l’élection de ses membres : 2 arrêts du CE laissent à penser qu’il a refusé d’en connaître parce qu’il s’agissait d’actes de gouvernement, mais en fait, le refus vient du fait qu’il s’agit d’actes juridictionnels. Ils n’émanent d’ailleurs pas du gouvernement mais simplement du Conseil provincial.

 

c)    L’incidence du droit communautaire

 

L’art. 6 CEDH, qui garantit le droit à un recours effectif, est considéré comme un PGD par la CJCE.

Le droit communautaire admet d’y déroger pour des motifs de sécurité publique mais les juridictions doivent toujours pouvoir contrôler si le gouvernement a bien apprécié la notion de sécurité publique.

Ce n’est donc pas parce que le gouvernement prend un acte et le qualifie d’acte de gouvernement qu’il est soustrait à tout contrôle. Un juge peut être amené à vérifier s’il mérite vraiment d’être appelé acte de gouvernement, càd si la sécurité publique justifie vraiment qu’il soit soustrait à tout contrôle.

 

8.    Les actes interlocutoires

 

a)    Notion

 

En général, avant que l’administration ne prenne une décision, on a tout un processus de préparation lors duquel différents actes peuvent être posés (ex. appel à des experts, consultation des administrés,…). Ce sont des formalités dont certaines sont obligatoires et d’autres pas.

La plupart de ces formalités sont appelées actes préparatoires et n’ont pas de portée juridique. Elles ne sont donc pas susceptibles de recours au CE.

Mais certaines de ces formalités, dites actes interlocutoires, ont une portée juridique car elles déterminent le cours de la procédure en éliminant certaines décisions potentielles (ex. détermination de critères à remplir pour postuler à un emploi public). Ces actes là peuvent faire l’objet d’un recours au CE.

 

b)    Implications procédurales

 

La jurisprudence du CE est partagée en ce qui concerne les recours contre des actes interlocutoires :

 

1°. Quand le requérant attaque à la fois l’acte interlocutoire et la décision finale, ça ne pose pas de problème : si le CE annule l’acte interlocutoire, il annulera aussi la décision finale puisqu’elle découle d’un acte nul.

 

2°. Quand le requérant n’attaque que l’acte interlocutoire, il y a 3 courants :

-          certains arrêts estiment que le recours est sans intérêt et donc irrecevable

-          d’autres acceptent le recours et annulent l’acte interlocutoire

-          d’autres acceptent le recours, annulent l’acte interlocutoire, et considèrent même qu’il contient implicitement un recours contre la décision finale qu’ils annulent aussi

 

3°. Quand le requérant n’attaque que la décision finale, il y a aussi 3 courants :

-          certains arrêts acceptent que le requérant appuie son argumentation sur une irrégularité dans un acte interlocutoire (comme il l’appuierait sur une irrégularité dans un acte préparatoire)

-          d’autres considèrent que le recours contre la décision finale contient implicitement un recours contre l’acte interlocutoire qui a amené à la prendre

-          d’autres considèrent l’acte interlocutoire comme une décision et rejettent les recours en annulation d’une décision finale basée sur un tel acte interlocutoire car, selon une jurisprudence constante, on ne peut contester par voie incidente la légalité d’une décision quand le délai de recours en annulation est dépassé

 

Il y a insécurité juridique et il est donc plus prudent pour le requérant d’introduire dès le départ un recours dirigé à la fois contre l’acte interlocutoire et contre la décision finale.

C’est cependant dommage d’en arriver là car parfois, une seule annulation suffirait au requérant…

 

9.    Les « actes » non annulables

 

a)    Notion

 

Toute une série d’actes ne sont pas annulables par le CE :

-          soit parce qu’ils ne réunissent pas toutes les conditions nécessaires pour être des actes administratifs

-          soit parce que, tout en étant des actes administratifs,

  • ils sont soustraits à la compétence du CE par une disposition expresse

  • ils relèvent d’un autre recours administratif

  • ils peuvent être déférés à une autre juridiction

 

b)    Les actes expressément exclus

 

La loi peut soustraire des actes administratifs au contrôle du CE.

C’est très rare et, parfois, ça vise des actes dont le caractère administratif est douteux.

Ex. : les CCT (v. supra).

 

c)    Les actes matériels

 

Les actes matériels sont de simples faits commis par l’administration.

Ex. : contrôle d’identité, destruction d’un document,…

Comme ils n’ont pas pour but de modifier une situation juridique, ils ne sont pas susceptibles de recours en annulation.

 

d)    Les mesures d’ordre intérieur

 

Les mesures d’ordre intérieur sont des décisions prises par l’administration afin d’organiser son fonctionnement.

Ex. : mutation dans l’armée, transfert d’un agent d’un service à un autre,…

En principe, comme elles n’ont pas d’incidence sur la situation juridique de qui que ce soit, elles ne sont pas susceptibles de recours en annulation. Cependant, elles ont parfois une certaine influence :

-          soit elle est minime et dans ce cas, elles ne sont pas annulables car « de minimis non curat praetor »

-          soit elle est plus importante et dans ce cas, elles sont annulables. C’est le cas dans 2 types de situations :

  • quand la mesure est prise en raison du comportement de l’agent (sanction déguisée)

  • quand la mesure consiste en un changement d’affectation qui oblige l’agent à changer de lieu de travail ou à changer la manière dont il accomplit son travail

 

Rmq. : il ne faut pas confondre mesures d’ordre intérieur et mesures d’ordre.

Les mesures d’ordre sont prises pour maintenir un bon ordre dans le service public et sont annulables car elles peuvent avoir des effets sur la situation juridique des personnes visées (ex. suspension d’un agent qui fait l’objet d’une instruction disciplinaire).

 

e)    Les actes préparatoires

 

1)    Principe

 

Les actes préparatoires sont tous les actes accomplis lors de la procédure aboutissant à une décision administrative.

Ex. : appel aux candidats, rapports, échange de correspondance, organisation d’examens,…

Comme ils ne modifient pas une situation juridique, ils ne sont pas annulables. Cependant, leur irrégularité peut être invoquée à l’appui d’un recours en annulation dirigé contre la décision finale (violation des formes substantielles).

 

2)    Qualification liée au sens de la décision

 

Comme on a vu supra, il ne faut pas confondre acte préparatoire (inattaquable) et acte interlocutoire (attaquable).

Pour bien faire la différence entre les 2, il faut voir si la décision a un caractère favorable ou défavorable :

-          si elle est favorable, c’est un acte préparatoire : en effet, elle ne ferme pas de possibilités.

Ex. : en matière de permis d’urbanisme, avis positif du fonctionnaire délégué avant que ne statue le collège des bourgmestre et échevins. Il laisse à ce dernier la liberté de choix.

-          si elle est défavorable, c’est un acte interlocutoire : en effet, elle ferme des possibilités.

Ex. : dans le même hypothèse, avis négatif du fonctionnaire délégué. Il ne laisse pas le choix au collège des bourgmestre et échevins qui doit refuser le permis.

 

3)    Qualification et objet du recours

 

Un acte préparatoire n’a pas nécessairement aucun effet juridique : il peut en avoir mais il n’a en tout cas pas d’effet juridique sur la décision finale à la préparation de laquelle il concourt.

Ex. : une entreprise demande un permis d’urbanisme. L’administration peut lui imposer, avant de se prononcer, de recourir à un bureau d’études. Cette décision n’aura pas d’effet juridique sur la décision finale de l’administration d’accorder ou non le permis, mais elle aura des effets juridiques, comme par ex. le contrat que l’entreprise va passer avec le bureau d’études.

 

4)    Les actes préparatoires à des décisions supranationales

 

Quand une décision est prise au niveau de l’UE, elle l’est suite à une procédure de décision qui se déroule d’abord au niveau national, puis au niveau supranational communautaire.

On a donc des actes préparatoires pris au niveau national et d’autres pris au niveau communautaire.

-          ceux pris au niveau communautaire sont susceptibles d’annulation par le Tribunal de 1ère instance ou la CJCE.

-          ceux pris au niveau national ne le sont pas et ne devraient en principe pas non plus l’être par le CE puisque ce ne sont que des actes préparatoires. Cependant, la CJCE estime qu’il y a là une lacune dans la protection juridictionnelle, qui est contraire au droit communautaire. Dans ce domaine là, donc, la Belgique a dû accepter que le CE connaisse de recours en annulation dirigés contre des actes préparatoires.

 

5)    Les actes préparatoires à effet immédiat

 

Dans certains domaines, les actes préparatoires à une décision définitive peuvent avoir des effets immédiats, càd qui se concrétisent dès l’adoption de l’acte préparatoire, sans attendre la décision définitive. Ces actes là sont attaquables.

 

Ex. : les actes préparatoires à la décision définitive de classer un monument ou un site (ex. interdiction de démolir, obligation de restaurer avec des matériaux d’origine,…).

Ils peuvent faire l’objet d’un recours en annulation, mais celui-ci se heurte à 3 obstacles :

-          l’arrêt sur le recours contre l’acte préparatoire risque de n’intervenir qu’une fois que la décision finale sera prise.

-          il est très difficile d’obtenir une suspension de l’acte préparatoire car il remplit très rarement la condition de risque de préjudice grave et difficilement réparable : en effet, en général, les actes préparatoires sont des interdictions de toucher au monument ou au site visé, donc ils ne sont pas vraiment préjudiciables.

-          le contrôle du CE sur l’acte préparatoire risque d’être assez limité : en effet, l’acte attaqué est préparatoire et le CE a donc peu d’éléments pour statuer en connaissance de cause. Il n’annulera donc que si l’acte est manifestement irrégulier.

f)     Les actes confirmatifs

 

Parfois, quand un administré n’est pas d’accord avec une décision de l’administration, il tente de la faire revenir sur ses positions par un recours gracieux ou par des démarches informelles. L’administration confirme alors en général sa décision. Cette confirmation n’est pas une nouvelle décision et n’ouvre pas de nouveau délai de recours en annulation.

 

Mais il y a 2 types d’exceptions :

-          si les arguments de l’administré semblent convaincants, il arrive que l’administration se remette vraiment en cause et réexamine le dossier. Si, après ça, elle confirme sa 1ère décision, l’acte confirmatif sera considéré comme une nouvelle décision ouvrant un nouveau délai de recours en annulation.

-          si la 1ère décision émanait en fait d’un agent subalterne qui n’en avait même pas référé à ses supérieurs compétents et que ceux-ci la « confirment » sur insistance de l’administré, cette « confirmation » sera susceptible d’un recours en annulation car c’est en fait la vraie 1ère décision puisque la 1ère avait été prise par un agent incompétent.

 

g)    Les actes d’exécution

 

Parfois, une décision administrative doit faire l’objet de mesures d’exécution pour être pleinement efficace.

Ces mesures sont elles annulables ? Ca dépend :

-          soit elles ont une existence autonome : c’est le cas quand elles relèvent d’un pouvoir de décision et quand elles modifient une situation juridique.

Ex. : nominations en exécution de l’extension d’un cadre administratif, décisions individuelles appliquant un règlement, certaines mesures d’exécution de décisions judiciaires (ex. extradition),…

Ces mesures sont annulables.

-          soit elles n’ont pas d’existence autonome : c’est le cas quand elles ne relèvent pas d’un pouvoir de décision et exécutent simplement un acte administratif sans rien lui ajouter.

Ex. : ordre de quitter le territoire fait à un étranger dont on a refusé la demande d’asile politique,…

Ces mesures ne sont pas annulables.

 

h)   Explications et renseignements

 

Souvent, les administrés demandent des renseignements à l’administration qui, la plupart du temps, y répond.

Ces renseignements fournis par l’administration ne sont pas susceptibles de recours en annulation, même quand l’administration est tenue de les donner.

Tout au plus peuvent-ils fonder une action en responsabilité civile contre l’administration s’ils sont erronés.

 

i)     Décisions de principe et déclarations d’intention

 

Dans un but de cohérence, l’administration adopte parfois des lignes de conduite qu’elle décide de suivre pour toute une série de décisions futures.

Même si ces lignes de conduite peuvent parfois ressembler à des décisions obligatoires, elles n’en sont pas : ce ne sont que des actes préparatoires. Seule la véritable décision, celle qui est prise en suivant ces lignes de conduite, est attaquable, et ce même si c’est la même autorité qui a adopté les lignes de conduite et la décision finale.

 

j)      Les punitions militaires

 

Lors de la création du CE, il y a eu une volonté de ne pas soumettre à son contrôle les décisions relatives à la discipline militaire, dans l’idée qu’à l’armée, tout doit se régler « en interne ».

On a partiellement suivi cette idée en reprenant une distinction ancienne entre 2 catégories de décisions relatives à la discipline militaire :

-          celles qui sont des mesures disciplinaires (ex. blâme, réprimande,…) : elles affectent la situation administrative de l’intéressé

annulables.

-          celles qui sont des punitions (ex. privation partielle de liberté) : elles n’affectent pas la situation administrative de l’intéressé

pas annulables.

Cette distinction est cependant assez contestable car l’accumulation de punitions peut amener à une mesure disciplinaire. De plus, certains mêmes actes sont tantôt qualifiés de peines et tantôt de mesures. Bref, le principe est clair mais le critère de distinction l’est moins…

 

k)    Actes tacites

 

Certaines dispositions prévoient que, quand un administré demande une autorisation administrative et n’obtient pas de réponse dans un certain délai, il peut passer à exécution, à condition de respecter certaines exigences de forme et de procédure.

Ces dispositions, destinées à lutter contre l’inertie administrative dans des domaines comme par ex. l’urbanisme, créent une sorte de permis tacite. Mais ces « permis » découlent de la loi et non d’une décision administrative : ils ne sont donc pas susceptibles de recours au CE.

 

Notons que, dans toute une série de cas, ces permis tacites ont été contestés du fait de leur incompatibilité avec le droit communautaire ou la constitution. Les dispositions qui en prévoient sont donc aujourd’hui très limitées.

 

 

III.   L’autorité administrative

 

 

  1. Notion

 

La notion d’autorité administrative fait l’objet d’une jurisprudence abondante mais est cependant difficile à cerner et en perpétuelle évolution.

Aujourd’hui, malgré la volonté de beaucoup d’autorités d’échapper à cette qualification (dans le but d’échapper au contrôle du CE), la jurisprudence tend à considérer comme autorités administratives l’ensemble du secteur public à l’exception des organes législatifs et judiciaires.

 

  1. Ministères, provinces, communes, etc.

 

Il n’y a jamais eu de doute sur le fait que les organes du PE étaient des autorités administratives.

Ca vise notamment le roi, les ministres et les fonctionnaires placés sous leur hiérarchie, les provinces, les communes et les établissements qui en dépendant (ex. CPAS).

 

  1. Cabinets ministériels et appropriations indues de pouvoirs

 

A la base, le CE refusait de considérer les membres des cabinets ministériels comme des autorités administratives.

Mais peu à peu, il s’est rendu compte que ça aboutissait à soustraire leurs décisions à tout contrôle. Il a donc accepté d’en connaître et de les annuler, mais tout en continuant à dire que les membres des cabinets n’étaient pas des autorités administratives et que c’était justement la raison de l’annulation de leurs décisions.Ca n’était toutefois pas très cohérent vu que le CE n’est en principe compétent que pour connaître des décisions émanant d’autorités administratives.

On reconnaît donc aujourd’hui que les membres des cabinets sont des autorités administratives, mais on annule systématiquement leurs décisions car ils sont incompétents.

 

  1. Parastataux et autres établissements publics

 

Les parastataux sont tous les organismes qui découlent du procédé de décentralisation par services, qu’ils relèvent du droit privé ou du droit public.

Parmi eux se pose la question de savoir lesquels peuvent être considérés comme des autorités administratives. C’est très disputé :

-          à la base, on n’a considéré comme autorités administratives que les organismes qui correspondaient à la définition de Buttgenbach du SP organique : « une entreprise créée par les gouvernants, placée sous leur haute direction et soumise à un régime juridique spécial qui a pour but de donner satisfaction à des besoins collectifs du public d’une façon régulière et continue et en respectant  la loi d’égalité des usagers ».

Mais c’était difficile à appliquer car cette définition mêle des critères :

  • organique (création et direction par les gouvernants)

  • juridique (régime spécial)

  • fonctionnel (but de satisfaction de besoins collectifs)

  • tenant à des règles de fonctionnement (continuité du SP et égalité des usagers)

Il était rare qu’un organisme cumule parfaitement tous ces critères.

-          suite à une évolution (pas nécessairement achevée), la Cour de Cassation a revu le critère à la baisse et a admis qu’on considère comme autorité administrative tout organisme ayant le pouvoir de prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers (càd détenant l’imperium).

Le critère fonctionnel est rejeté mais le critère organique n’est plus le seul déterminant.

Ces critères jurisprudentiels ne doivent être utilisés que pour les institutions qui ne sont pas visées par la loi de 1954 sur le contrôle de certains organismes d’intérêt public.

Tous les organismes visés par cette loi sont considérés comme des autorités administratives. Pour les autres, la jurisprudence statue au cas par cas.

 

Rmq. : la décentralisation par services existe aussi au niveau d’entités elles-mêmes décentralisées. Les communes notamment décentralisent des services :

-          soit en vertu de la loi (ex. CPAS, monts-de-piété)

-          soit de façon plus informelle (ex. ASBL) : là, il faut voir si l’organisme créé par la commune est entièrement contrôlé par elle. Quand c’est le cas, on est face à une autorité administrative dont les décisions sont annulables

 

  1. Autorités administratives indépendantes

 

Dans un monde idéal, l’administration serait organisée sous forme d’une hiérarchie pyramidale parfaite.

Mais dans la réalité, on s’est rendu compte que ce n’était pas possible : en effet, certaines tâches doivent êtres soustraites à l’autorité des responsables politiques dirigeant les administrations car elles exigent d’être accomplies avec une certaine indépendance.

Pour les exécuter, on a donc créé des autorités qui, sans avoir de personnalité juridique propre, échappent au pouvoir hiérarchique du ministre auquel elles sont rattachées.

En France, on les appelle « autorités administratives indépendantes » ; en Belgique, elles n’ont pas de nom. Mais en tout cas, ce sont des autorités administratives et leurs décisions sont des actes annulables.

C’est par ex. les jurys d’examen, le Selor, le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides, la CBFA, le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme, le CSA,…

 

  1. Ordres et instituts professionnels

 

1.    Professions libérales traditionnelles

 

Les 5 professions libérales « traditionnelles » (médecins, vétérinaires, pharmaciens, architectes et avocats) ont un ordre, créé par la loi.

L’ordre est donc une institution de droit public même s’il est soustrait à tout contrôle politique. Ca fait de lui une autorité administrative.

Par conséquent, toutes ses décisions non juridictionnelles sont susceptibles de recours devant le CE. Ca vise par ex. les décisions prises par l’ordre en matière de :

-          déontologie (pouvoir réglementaire dans ce domaine)

-          inscription à l’ordre

-          fixation des cotisations

-          fixation des honoraires en cas de contestation,…

 

Rmq. : il y a toutefois une exception pour les décisions de l’ordre des avocats qui, elles, ne sont pas susceptibles de recours devant le CE mais bien devant la Cour de Cassation ou un tribunal arbitral, et ce parce que les barreaux sont trop proches du PJ pour subir le contrôle du CE.

 

2.    Instituts professionnels

 

D’autres professions « intellectuelles » impliquant des prestations de services ont non pas un ordre mais un institut (v. supra). En gros, le principe est le même.

 

  1. Institutions de droit privé chargées de la gestion d’un SP

 

Certaines institutions de droit privé sont chargées de la gestion d’un SP ou de missions d’intérêt général.

Lorsqu’elles prennent des actes qui relèvent de cette mission d’intérêt général (mais pas dans tous leurs actes), la jurisprudence a tendance à les considérer comme des autorités administratives.

Ex. : ASBL contrôlées par des syndicats gérant les services sociaux des ministères, établissements d’enseignement libre (v. infra),…

  1. Les établissements d’enseignement libre

 

1.    Introduction

 

En Belgique, la « guerre scolaire » a donné lieu à un système d’enseignement bien  particulier. La quasi-totalité des écoles sont divisées en 3 réseaux :

-          l’enseignement directement organisé par les Communautés

-          l’enseignement financé par les Communautés mais organisé par d’autres pouvoirs publics (communes, provinces, COCOF,…) : on l’appelle enseignement officiel subventionné

-          l’enseignement financé par les Communautés mais organisé par des personnes morales de droit privé (en général des ASBL) : on l’appelle enseignement libre subventionné.

Il comprend surtout des écoles catholiques mais aussi quelques établissements laïcs, d’autres confessions, et les universités libres.

 

Dans l’enseignement officiel s.l., le PO est une personne de droit public et est donc incontestablement une autorité administrative. Toutes ses décisions sont donc susceptibles de recours devant le CE.

Dans l’enseignement libre par contre, le PO est une personne de droit privé qui ne doit donc en principe pas être considérée comme une autorité administrative. Cependant, dans certains domaines, ses décisions ont le même impact que celles des PO dans l’enseignement officiel. Là, on peut se demander s’il peut être considéré comme un autorité administrative.

C’est ce qu’on va voir avec

-          la délivrance des diplômes et la décision d’échec aux examens

-          les exclusions disciplinaires

-          les décisions relatives au personnel

-          pas les décisions relatives aux marchés

 

2.    La délivrance des diplômes et la décision d’échec aux examens

 

De longues controverses ont animé la jurisprudence du CE, de la Cour d’arbitrage et de la Cour de Cassation pour savoir si le refus par une institution d’enseignement libre d’accorder un diplôme était ou non susceptible de recours au CE.

On avait tendance à faire une distinction entre :

-          les décisions des écoles primaires et secondaires et celles des établissements d’enseignement supérieur

-          les décisions des jurys des années intermédiaires et celles des jurys de fin de cycle

 

Finalement, les 3 juridictions ont cessé de faire ces différences et se sont mis d’accord pour considérer que, dans leur mission de jurys d’examen, les institutions d’enseignement libre étaient des autorités administratives. On admet donc que leurs décisions fassent l’objet de recours au CE, sauf dans les rares cas où le diplôme visé est dépourvu de tout effet juridique (càd ne donne accès à aucune fonction régie par une autorité publique, par ex. diplôme en sciences morales et religieuses).

 

3.    Les exclusions disciplinaires

 

Quand un élève est exclu d’un établissement d’enseignement libre, ça a pour conséquence de l’empêcher d’y obtenir son diplôme. La jurisprudence sur ce type de décisions s’est donc calquée sur la jurisprudence relative à la délivrance des diplômes et la décision d’échec aux examens.

Quand il exclut un élève, le PO d’un établissement d’enseignement libre est donc considéré comme une autorité administrative et ses décisions sont susceptibles de recours devant le CE.

 

4.    Les décisions à l’égard du personnel

 

Dès le départ, on a compris que la compétence du CE quant aux décisions à l’égard du personnel dépendait de la nature de l’engagement de ce personnel :

-          s’il était statutaire, le CE était compétent

-          s’il était contractuel, les juridictions du travail étaient compétentes et pas le CE

Mais le problème était qu’on ne savait pas toujours vraiment si le personnel des établissements d’enseignement libre était statutaire ou contractuel (en effet, il a une sorte de « statut » mixte, cf. cours de droit du travail).

Il y avait donc des divergences dans la jurisprudence du CE.

 

La Cour de Cassation a finalement tranché la question dans 2 arrêts du 18/12/97. Elle a dit que les liens entre le personnel des institutions d’enseignement libre et le PO était toujours contractuel et que donc, les litiges devaient toujours relever des juridictions du travail et non du CE.

Toutes les chambres du CE se sont ralliées à cette solution.

 

  1. Autorités exclues car ne dépendant pas de pouvoirs publics belges

 

Le CE n’est compétent que pour les actes posés par des autorités administratives belges, donc :

-          il est compétent pour toutes les autorités administratives belges, même si elles sont établies à l’étranger (ex. personnel diplomatique ou consulaire belge)

-          il n’est compétent pour aucune autorité administrative étrangère, même si elle est établie en Belgique (ex. personnel diplomatique ou consulaire étranger, OI,…)

 

 

IV.  Marchés et fonction publique des pouvoirs législatifs et juridictionnels

 

 

  1. Objet de la compétence du Conseil d’Etat

 

Dès sa création, on a toujours considéré le CE comme incompétent pour annuler les actes des organes du PL et du PJ. Ces organes ne sont en effet pas des autorités administratives.

 

Mais en 1996, un recours devant la Cour d’arbitrage a mis en évidence un problème : les membres du personnel des assemblées ne disposaient d’aucun recours administratif, contrairement à tous les autres fonctionnaires. La Cour d’arbitrage a vu ça comme une discrimination et a dit qu’elle découlait non pas de l’art. 14 LCCE mais bien d’une carence législative. Le législateur devait donc y remédier en prévoyant un recours administratif pour le personnel des organes du PL.

 

C’est ce qui s’est fait dans la loi du 25/05/99 qui a modifié l’art. 14 LCCE en étendant la compétence du CE aux actes des organes du PL, mais aussi du PJ, de la Cour des Comptes, de la Cour d’arbitrage et du CSJ.

Mais attention : ça ne fait pas de ces organes des autorités administratives. La compétence du CE est d’ailleurs limitée à leurs seules décisions en matière de personnel et de marchés publics.

Il y a donc une double limite :

-          quant aux organes visés : leur limitation a le mérite de la clarté mais l’inconvénient de la rigidité

-          quant aux décisions visées : elles se cantonnent à 2 domaines, à savoir les marchés public et les membres du personnel (terme d’ailleurs assez mal choisi car quid alors des candidats évincés non encore membres du personnel ?)

 

  1. Exclusion des autres activités du PL

 

Tous les actes des autorités parlementaires ne visant pas directement les membres de leur personnel et les marchés publics sont donc soustraits à la compétence du CE, y compris :

-          les règlements qui fixent le statut administratif du personnel (là, on peut d’ailleurs considérer que c’est une erreur et que le législateur aurait dû, pour éviter toute discrimination, les viser dans la loi du 25/05/99)

-          les actes visant du personnel mais pas le leur, par ex. la nomination des médiateurs fédéraux, des conseillers à la Cour des comptes,…

 

  1. Exclusion des autres activités du PJ

 

Tous les actes des autorités judiciaires ne visant pas directement les membres de leur personnel et les marchés publics sont donc soustraits à la compétence du CE, y compris :

-          les actes juridictionnels, évidemment

-          l’établissement de listes de traducteurs ou d’experts

-          les actes posés par le MP, comme par ex. les autorisations d’exploiter un casino

-          les décisions disciplinaires

-          les actes d’exécution des décisions juridictionnelles (mais là, une évolution est en marche en matière pénitentiaire)

-          les mesures de défense sociale

Ces actes ne sont cependant pas soustraits à tout contrôle. Mais il n’est pas exercé par le CE.

 

 

V.   L’absence d’autre recours

 

 

  1. Introduction

 

Aucune disposition ne confère expressément un caractère supplétif au contentieux de l’annulation. Il l’est cependant, et ça peut se déduire de :

-          les travaux parlementaires de la loi du 23/12/46 instituant le CE

-          la compétence de la Cour de Cassation pour régler les conflits d’attribution entre CE et PJ

-          la jurisprudence

 

Le CE n’est donc compétent que lorsqu’il n’existe aucun autre recours permettant d’obtenir le même résultat, que ce recours soit

-          administratif

-          ou juridictionnel auprès d’une juridiction non judiciaire

-          ou juridictionnel auprès d’une juridiction judiciaire

  1. Les recours administratifs

 

1.    Les recours organisés (obligatoires)

 

a)    Ces recours sont normalement obligatoires

 

Dans toute une série de matières (par ex. l’urbanisme), le législateur a organisé des recours administratifs qui permettent à l’administré mécontent de s’adresser à une autorité plus haut placée dans la hiérarchie et donc censée être mieux informée.

 

b)    Mais ils ne sont obligatoires que pour ceux à qui ils sont ouverts

 

Les recours administratifs doivent être épuisés par ceux à qui ils sont ouverts avant qu’ils ne puissent agir devant le CE.

Mais en revanche, les personnes à qui ces recours ne sont pas ouverts peuvent, eux, directement s’adresser au CE.

 

c)    Sanction

 

Quand un requérant s’adresse au CE alors qu’il n’a pas épuisé tous les recours qui lui sont ouverts et qui sont prévus par un texte, le CE lui oppose l’exception « omisso medio ».

C’est une exception :

-          d’incompétence quand le recours ouvert est juridictionnel

-          d’irrecevabilité quand le recours ouvert est administratif

 

Notons cependant que cette exception d’irrecevabilité est une règle jurisprudentielle qui peut être écartée par la loi.

Ex. : en droit des étrangers, certaines décisions peuvent indifféremment faire l’objet d’un recours au CE ou d’autres recours administratifs. Ces autres recours administratifs ne sont donc pas un préalable obligé.

 

d)    Cas particulier : les recours impraticables

 

Parfois, un recours est dit impraticable. C’est le cas quand il est prévu par une loi régulièrement entrée en vigueur mais que, par ex. la procédure n’est pas encore fixée ou l’organe de recours pas encore institué.

Dans ce cas, que peut faire l’administré ? Peut-il saisir le CE ou doit-il attendre sans vraiment savoir si et quand il obtiendra satisfaction ?

La jurisprudence dominante a admis que, dans pareil cas, l’administré saisisse le CE. Elle se base sur l’idée que ce n’est pas à lui de subir les conséquences des lenteurs de l’administration.

 

e)    Autre cas particulier : certains recours organisés auprès de l’auteur de l’acte(à titre indicatif)

 

Parfois, un recours est possible devant l’autorité même qui a pris la décision : il s’agit simplement de lui demander de la reconsidérer. Mais les décisions qu’elle prend dans ce cadre ne sont pas des actes annulables, sauf si l’autorité a vraiment réexaminé sa 1ère décision (dans ce cas, elle prend une nouvelle décision susceptible de recours).

 

Ce recours n’est pas un recours administratif obligatoire à épuiser avant d’agir devant le CE, sauf quand la loi le prévoit (ex. décisions de la CBFA).

On a bien eu, à un moment, un projet visant à instaurer un tel recours préalable obligatoire de manière générale, mais ça n’a pas abouti.

 

2.    Les recours inorganisés (facultatifs)

 

Les recours organisés sont ceux qui ne sont pas expressément et obligatoirement ouverts par la loi.

Il y en a de 2 types :

 

1°. Ceux qui sont organisés par la loi mais qui :

-          soit ne sont pas ouverts aux requérants de façon expresse

-          soit ne sont pas obligatoires

Ex. : en vertu de l’art. 28 Const. (tout citoyen peut adresser des pétitions aux autorités publiques), il est toujours possible à un administré mécontent d’une décision prise par une autorité décentralisée de demander à l’autorité de tutelle d’exercer son pouvoir d’annulation.

Celle-ci n’est pas obligée d’intervenir mais, si elle le fait, son annulation aura le même résultat qu’une annulation par le CE, et ce de façon plus rapide et plus économique. On a donc voulu favoriser ce recours et, pour ça, on a décidé que son exercice interromprait le délai de recours en annulation devant le CE jusqu’à ce que l’autorité de tutelle rende sa décision.

Cet effet interruptif découle de la jurisprudence du CE, et même de la loi lorsque l’autorité de tutelle est la Commission permanente du Pacte culturel.

 

2°. Ceux qui ne sont pas organisés par la loi et qui sont donc tout à fait informels.

Il est toujours possible d’introduire un recours gracieux auprès d’une autorité pour lui demander de reconsidérer sa décision.

Mais attention : ce type de recours n’a aucun effet interruptif. Il faut donc bien faire attention car souvent, l’administration en profite pour rendre sa décision après que le délai de recours soit expiré, et dans ce cas là, on se retrouve sans rien.

 

  1. Les recours devant les juridictions non judiciaires

 

Dans d’autres matières, le législateur a organisé des recours juridictionnels devant des juridictions non judiciaires ou juridictions administratives.

 

Comme les recours administratifs, ces recours juridictionnels doivent être épuisés par ceux à qui ils sont ouverts avant qu’ils ne puissent agir devant le CE. Le CE joue donc un rôle de juridiction d’appel (contentieux de pleine juridiction) ou, plus souvent, de juridiction de cassation (contentieux de la cassation administrative, proche du contentieux de l’annulation).

 

Parfois cependant, les décisions rendues par les juridictions administratives ne sont pas susceptibles de recours devant le CE. Ca arrive dans 3 situations :

-          quand la loi prévoit que la juridiction administrative statue en 1er et dernier ressort :

  • décisions de la Commission spéciale pour l’indemnisation des détentions préventives inopérantes

  • décisions prises par les assemblées parlementaires et provinciales dans le cadre du contrôle des élections législatives

-          quand un recours est possible devant une juridiction judiciaire comme une cour d’appel ou la Cour de Cassation

-          dans tous les autres cas où la loi exclut la compétence du CE, explicitement ou implicitement

 

  1. Les recours spéciaux auprès des juridictions de l’ordre judiciaire

 

1.    A l’égard des décisions contentieuses administratives

 

Avant la création du CE, on avait toute une série de juridictions administratives, et certaines des décisions qu’elles prenaient pouvaient faire l’objet d’un recours devant une cour d’appel ou devant la Cour de Cassation.

Quand le CE a été créé, ces recours ont subsisté. La seule différence est que désormais, le CE est compétent en 3ème degré de juridiction.

 

2.    A l’égard de certaines sanctions administratives

 

a)    Contexte

 

Sanction administrative = mesure désavantageuse, d’ordre moral ou matériel, prononcée à l’égard d’une personne physique ou morale, dont l’objet 1er est d’exprimer officiellement la réprobation de l’autorité à l’égard d’un comportement que cette personne a eu et qu’elle juge répréhensible.

 

Elle peut découler :

-          soit d’une décision juridictionnelle

-          soit d’une décision administrative, mais considérée comme quasi-juridictionnelle car présentant des garanties comparables en ce qui concerne le respect des droits de la défense

 

Elle peut viser 3 catégories de personnes :

-          les agents de l’administration : on parle alors de sanctions disciplinaires (ça va du blâme à la révocation)

-          les personnes qui, tout en n’étant pas des agents de l’administration, contribuent à la réalisation de ses missions (ex. entrepreneurs de travaux publics)

-          les personnes totalement étrangères à l’administration : les sanctions administratives visant ces personnes sont en expansion

 

b)    Développement récent

 

A la base, les sanctions administratives visant des personnes totalement étrangères à l’administration n’existaient qu’en droit fiscal.

Puis, elles sont apparues en droit social où la plupart des infractions ne justifient pas de sanctions pénales mais appellent malgré tout une sanction.

Aujourd’hui, les sanctions administratives percent dans des domaines de plus en plus nombreux (ex. sécurité dans les stades, respect des règlements communaux,…).

 

c)    Nature

 

La nature des 1ères sanctions administratives et de celles qui sont créées aujourd’hui n’est pas la même :

1°. Les 1ères sanctions administratives relevaient du « 
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