(1) sous leur titre professionnel d’origine (suivi de la mention « établi à Bruxelles »)
Ils doivent demander au CO leur inscription sur une liste spéciale (dite « liste des avocats communautaires » ou « liste E ») et s’engager à maintenir leur inscription au barreau dans leur Etat d’origine.
Ils peuvent alors pratiquer les mêmes activités juridiques que l’avocat belge : donner des consultations dans le droit de leur Etat d’origine, en droit communautaire, en droit international et en droit belge.
Pour les activités judiciaires (« actes de représentation et de défense en justice ») : même obligation d’agir de concert et de présentation que dans le cadre de la libre prestation.
Double déontologie et double discipline.
(2) sous le titre professionnel de l’Etat membre d’accueil (outre le titre de l’Etat d’origine)
soit immédiatement, via le mécanisme de reconnaissance de l’équivalence des diplômes (mais chaque Etat peut imposer des conditions particulières pour compenser les déficits de formation, soit par un stage d’adaptation, soit par un test d’aptitude);
N.B. : La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes considère aujourd’hui (arrêt Morgenbesser du 13 novembre 2003) que l’expérience professionnelle doit également être prise en considération.
soit après 3 ans au moins d’exercice régulier et effectif de la profession, moyennant justification d’une pratique habituelle en droit belge (notamment nombre et nature des dossiers traités).
N.B. : Art. 477nonies, § 1er, alinéa 3 : “ L’activité effective et régulière est l’exercice réel de la profession, sans interruption autre que celles résultant des événements de la vie courante. »
Prestation de serment et inscription au tableau.
Déontologie et discipline du barreau d’accueil.
2.- les avocats non européens ou « membres associés du barreau de Bruxelles »
articles 115 ss. ROI (Rec. n° 22-4).
Tous les membres des barreaux étrangers sont admis à exercer une activité professionnelle en Belgique si une convention d’établissement a été conclue entre leur barreau d’origine et un barreau (d’accueil) belge.
Moyennant inscription sur la « liste des membres associés du barreau de Bruxelles » ou « liste B », ces avocats peuvent être « autorisés à pratiquer indirectement le droit belge dans les conditions prévues à l’article 116,6° » ROI (p. 97) ou à s’associer, se grouper ou collaborer avec des avocats belges (cfr. infra).
Pas de conditions pour pratiquer le droit communautaire ou étranger.
Double déontologie et discipline.
Cotisation à l’Ordre.
cfr. Rec., annexes : conventions bilatérales (généralement, avec réciprocité) entre l’OFAB et la Law Society of England and Wales ainsi que l’American Bar Association.
Les incompatibilités
Rec. n° 31 ss.
= impossibilité d’exercer la profession d’avocat.
N.B. : ● différence avec le conflit d’intérêts (aussi appelé opposition ou contrariété d’intérêts) = impossibilité de défendre une cause ou interdiction de plaider : cfr. infra.
● si les incompatibilités sont personnelles, les interdictions de plaider s’étendent, en règle (dérogations éventuelles par le CO), en outre aux avocats associés ou groupés et à leurs collaborateurs et stagiaires : cfr. infra.
26. Fondement
L’indépendance de l’avocat, qui tient à la nature même de sa mission (cfr. infra : une mission d’intérêt social, celle de l’administration de la justice).
Et non, comme on l’a souvent dit, une question de disponibilité (« La profession veut son homme tout entier »).
Toute profession, fonction ou activité qui est susceptible de mettre en péril cette indépendance, ne peut être exercée par l’avocat.
27. Conséquences de la survenance d’une incompatibilité
omission du tableau (ou des listes) par le CO, soit à la demande de l’avocat, soit d’office (selon la procédure applicable en matière disciplinaire).
28. L’article 437 CJ énumère quatre cas d’incompatibilité.
437. « La profession d'avocat est incompatible :
1° avec la profession de magistrat effectif, de greffier et d'agent de l'Etat;
2° avec les fonctions de notaire et d'huissier de justice;
3° avec l'exercice d'une industrie ou d'un négoce;
4° avec les emplois et activités rémunérés, publics ou privés, à moins qu'ils ne mettent en péril ni l'indépendance de l'avocat ni la dignité du barreau.
S'il existe une cause d'incompatibilité, l'omission du tableau, de la liste des avocats qui exercent leur profession sous le titre professionnel d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou de la liste des stagiaires est prononcée par le conseil de l'Ordre, soit à la demande de l'avocat intéressé, soit d'office, et en ce dernier cas, selon la procédure prévue en matière disciplinaire. »
Cette énumération n’a qu’une valeur d’exemple : il appartient au CO d’apprécier in concreto si telle profession, fonction ou activité que la loi ne déclare pas expressément incompatible, met en péril l’indépendance de l’avocat ou la dignité du barreau.
1°. les incompatibilités absolues
29. magistrat effectif, de greffier et d’agent de l’Etat
C’est en raison de leur appartenance au pouvoir judiciaire ou exécutif que l’avocat ne peut être :
- référendaire auprès des cours et tribunaux (Rec. n° 32-2) ;
- stagiaire judiciaire (Rec. n° 33) ;
- fonctionnaire (Rec. n° 36).
Mais il peut être :
- juge ou conseiller suppléant.
Rec. n° 32 : l’avocat peut intervenir pour ou contre une partie à un litige dont il a connu en qualité de juge pour autant qu’il n’y ait aucun lien entre les deux affaires.
De même, il peut plaider devant « sa » juridiction.
N.B. : selon le rapport 2004 du CSJ, il y avait 2.367 magistrats effectifs (dont 812 aux parquets) et 2.056 suppléants. Problème structurel. Quid de l’impartialité (apparence de partialité) ?
- référendaire auprès des juridictions des Communautés européennes, même s’il est encore stagiaire.
Rec. n° 32-1.
- membre (effectif ou suppléant) d’une commission de défense sociale.
Rec. n° 34.
- membre d’un jury d’assises (même président).
Rec. n° 35.
30. notaire et huissier de justice
« Ces incompatibilités sont fondées sur la nature des fonctions (…) qui exigent des soins trop divers pour que l’on puisse s’adonner en même temps et convenablement à l’une et l’autre ».(1)
Rec. n° 37.
31. industrie ou négoce
C.O. 1921 : « L’incompatibilité recouvre non seulement le négoce proprement dit, mais toutes les activités analogues et à but lucratif qui conduisent à une mentalité inconciliable avec celle qui doit dominer la conscience professionnelle de l’avocat ».
Les activités commerciales sont interdites à l’avocat, tout comme les actes commerciaux (même isolés).
Lettres de change : Rec. n° 40.
C’est en raison du caractère commercial de ces activités que le CO a décidé (2009) qu’il y avait incompatibilité entre la profession d’avocat et celle de courtier en assurances et en produits d’épargne.
Mais : un avocat peut - à des fins privées - constituer une société commerciale (fondateur, actionnaire) ; il ne peut cependant, en règle, en assurer lui-même la gestion journalière ou y exercer des fonctions exécutives.
Il peut (évidemment) constituer une société professionnelle (civile) : cfr. infra.
Cfr. infra sur les mandats d’administration, de surveillance et de liquidation.
32. juriste d’entreprise, conseiller juridique ou fiscal (salarié ou indépendant) ainsi que « toute activité professionnelle susceptible d’être exercée par l’avocat en cette qualité »
Règlement OBFG du 21 février 2005 sur la compatibilité de la profession d’avocat avec d’autres activités professionnelles : Rec. n° 31-1 : article 3.
« (…)
Considérant que si l’avocat n’a pas le monopole de la compétence juridique, il est le seul soumis à une déontologie spécifique et contraignante, établie dans l’intérêt général, dont l’efficacité et la compréhension par le justiciable justifient qu’elle s’applique à toutes ses activités professionnelles ;
Considérant que la protection du justiciable serait considérablement amoindrie si l’appartenance à une profession ou à un Ordre de celui qui délivre des conseils de nature juridique, était ambiguë ou multiple ;
(…) »
P.ex. : un avocat ne peut diriger une agence de recouvrement de créances.
Mais il pourrait être chauffeur de taxis.
Stage auprès d’un juriste d’entreprises : Rec. n° 472.
Détachement en entreprise : Protocole du 27 septembre 2010 entre le barreau de Bruxelles et l’IJE : Rec. n° 473-1.
2°. les incompatibilités relatives
33. emplois et activités rémunérés, publics ou privés
437,4° CJ : « (…) à moins qu’ils ne mettent en péril ni l’indépendance de l’avocat, ni la dignité du barreau»
Règlement OBFG du 21 février 2005 sur la compatibilité de la profession d’avocat avec d’autres activités professionnelles : Rec. n° 31-1 :
art.1 (information ou autorisation préalable)
art. 2 et 6 (organisation)
art. 4 (conflit d’intérêts) mais art. 5
Fonctions incompatibles : Rec. n° 42.
Fonctions compatibles : Rec. n° 41 + 43 et 42-1, 2° (mandat de recherche et d’assistant) + 55 (contrôleur de gestion d’un GEIE) + 329-5 (ombudsman).
Mais (« mélange » d’incompatibilité, de conflit d’intérêts et de délicatesse) :
- pour les fonctions politiques :
► ministre, secrétaire d’Etat, chef de cabinet et collaborateur d’un cabinet ministériel : Rec. n° 44 :
art. 4 (information)
art. 3 (organisation)
art. 2 et 5 (interdiction de plaider et de consulter) + art. 6
► députés, sénateurs, conseillers provinciaux et communaux : Rec. n° 45 + 46, 47, 58.
► membres des CPAS : Rec. n° 48 et 48-1.
► bourgmestres : Rec. n° 47 et 49 + 60.
- pour les activités privées :
► contrat d’emploi : Rec. n° 42-1,1° et 3°.
► syndic de copropriété : Rec. n° 42-2 : Règlement OBFG du 19 avril 2004 relatif à l’avocat syndic d’une association de copropriétaires.
N.B. : L’activité de syndic était traditionnellement interdite (caractère commercial) sauf mandat gratuit, judiciaire ou en tant que copropriétaire. Le règlement de l’OBFG du 19 avril 2004 se situe dans le prolongement de celui pris par l’OVB dans le contexte de la remise en cause du monopole de la plaidoirie (syndicat, ONSS, fisc, etc.) et de la recherche de nouveaux « débouchés » (paupérisation du barreau). Activité réglementée (agrément I.P.I.).
art. 8 (champ d’application)
art. 2 (information préalable)
art. 5 et 6 (interdiction de plaider)
► activité complémentaire (indépendant ou de salarié): Rec. n° 65-2.
34. les mandats de justice
► curateur de faillite :
Règlement ON du 8 février 1979 sur les incompatibilités applicables au curateur (de faillite) et au liquidateur (d’un concordat judiciaire): Rec. n° 278.
La loi du 4 septembre 2002 (modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites) instaure un régime d’incompatibilité spécial : « (…) Le curateur signale au président du tribunal toute forme de conflit d’intérêts ou d’apparence de partialité. Le curateur signale en tous cas que lui-même ou l’un de ses associés, ou collaborateurs directs a accompli, sauf en qualité de curateur, des prestations au bénéfice du failli ou des gérants et administrateurs de la société faillie, ou au bénéfice d’un créancier, au cours des dix-huit mois précédant le jugement déclaratif de la faillite. (…). Le président juge si la déclaration du curateur empêche celui-ci d’accomplir sa mission. (…) ».
N.B. : Cfr. infra (secret professionnel) : arrêt de la Cour d’arbitrage du 24 mars 2004 sur le recours en annulation de cinq curateurs : l’impartialité du curateur est une « valeur supérieure » qui justifie l’obligation de déclaration prescrite par la loi.
►commissaire au sursis (ancienne loi sur le concordat judiciaire), médiateur d’entreprises (nouvelle loi sur la continuité des entreprises);
N.B. : cfr. supra : mutatis mutandis : règlement O.N. du 8 février 1979.
► syndic de copropriété (cfr. supra : pour rappel : Rec. n° 42-2 : art. 3, 5 et 6) ;
► administrateur provisoire (personne et/ou biens, société) (cfr. supra : pour rappel : Rec. n° 32, 2°) ;
► tuteur ou curateur ad hoc ;
► curateur à succession vacante ;
► séquestre ;
► médiateur de dettes ;
► expert (p.ex. avis sur honoraires) ;
Double déontologie (Rec. n° 279) et double discipline.
N.B. : le projet de règlement de l’OBFG du 15 mai 2008 sur l’exercice d’un mandat de justice prévoit les incompatibilités suivantes : « L’avocat n’accepte pas un mandat de justice lorsqu’il a été le conseil de la personne qui fait l’objet de ce mandat, sauf circonstances exceptionnelles à apprécier par le bâtonnier, dans le respect de l’indépendance et du secret professionnel », « L’avocat n’accepte pas un mandat de justice lorsqu’il est le conseil de la personne qui l’a demandé ou qui a joué un rôle déterminant dans cette demande », « L’avocat n’accepte pas un mandat de justice lorsqu’il a été précédemment chargé d’un autre mandat de justice concernant la même personne, sauf circonstances exceptionnelles à apprécier par le bâtonnier, dans le respect de l’indépendance et du secret professionnel. La loyauté suppose que le tribunal ait été dûment informé de l’existence de ce précédent mandat » et l’interdiction de « plaider lui-même les litiges où sa responsabilité est en cause ainsi que ceux qui ont pour objet une contestation relative à ses honoraires » ; il précise à cet égard que « L’avocat mandataire de justice peut plaider lui-même les affaires découlant de sa mission. Il porte alors la robe. L’avocat mandataire de justice peut se faire représenter par un collaborateur, un associé ou un autre avocat. ». Enfin, s’agissant de l’administration provisoire d’un proche, le projet prévoit que « L’avocat chargé de l’administration provisoire des biens ou de la personne d’un proche ne peut, dans le cadre de cette mission, faire état de sa qualité d’avocat, ni agir en tant que tel ».
35. administrateurs de sociétés :
N.B. : Exemple d’évolution des règles déontologiques : sauf au sein de sociétés familiales, l’administration d’une société a longtemps été considérée comme l’exercice d’un négoce et interdite à ce titre: « les avocats doivent se garder de se mêler personnellement à l’âpre lutte des intérêts (…) qui est susceptible d’altérer l’esprit de désintéressement qui doit dominer leur conscience professionnelle » (C.O. 1921).
En 1955 : limité à 3 mandats ; 10 ans d’ancienneté (ramené à 5 ans en 1958) ; pas de gestion journalière ; moyennant autorisation du CO ; l’avocat-administrateur peut plaider pour la société. En 1969 : 5 mandats. Ultérieurement, plus de condition d’ancienneté. En 2000 (règlement OFAB du 1er février) : suppression de la limitation du nombre de mandat et du régime d’autorisation.
Le règlement OBFG du 18 janvier 2010 relatif à l’acceptation et à l’exercice par les avocats de mandats non judiciaires d’administration, de surveillance et de liquidation d’une personne morale de droit privé, a été annulé par un arrêt de la Cour de cassation du 19 mai 2011.
Ce règlement contenait les considérants suivants :
« (…)
Considérant que l’évolution normative et jurisprudentielle, en droit international comme en droit interne, consacre de plus en plus les principes de transparence, de bonne gouvernance et de prévention des conflits d’intérêts dans la gestion et la représentation interne et externe des personnes morales ;
Considérant que ces principes procèdent dans une large mesure des mêmes exigences que celles qui fondent traditionnellement les devoirs de dignité, de probité, de délicatesse et d’indépendance qui s’imposent à l’avocat ;
(…) »
Il autorisait les avocats à exercer des mandats d’administration (hors gestion journalière), de surveillance et de liquidation d’une société commerciale ou d’une ASBL et à plaider pour ces personnes morales pour autant que sa responsabilité civile ne soit pas susceptible d’être mise en cause.
La Cour de cassation a considéré que le règlement contenait « une distinction qui n’est pas susceptible d’une justification objective et raisonnable entre les avocats exerçant un mandat non judiciaire d’administration, de gestion et de surveillance d’une personne morale de droit privé et ceux qui exercent un mandat identique au sein d’une personne morale de droit public » et qu’il violait par conséquent les articles 10 et 11 de la Constitution.
Un nouveau règlement est en cours d’élaboration au sein de l’OBFG.
Le 24 janvier 2012 - à propos d’un cas particulier (une avocate dont l’époux était l’actionnaire majoritaire d’une société commerciale dont elle était elle-même administrateur) - le CO a rappelé « qu’à l’occasion des discussions relatives au projet de règlement de l’OBFG (du 18 janvier 2010), l’ensemble des barreaux avaient estimé qu’il était inopportun qu’un avocat accomplisse des prestations juridiques au sein d’une personne morale dont il est administrateur, adoptant ainsi une position de principe sur l’interdiction de cumul des deux qualités », il a constaté « que le règlement (de l’Ordre) du 1er février 2000 devait être considéré comme abrogé » et qu’« en l’espèce, par application des principes de délicatesse et d’apparence d’indépendance, l’avocat, devenu administrateur d’une personne morale, ne pouvait plus accomplir de prestations juridiques pour le compte de celle-ci en sa qualité d’avocat ».
Rec. n° 53 (mission de surveillance : « compliance officer »).
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