Art du droit et théorie politique de la régulation

14 nov. 2007, n° 07-80576, Bull. crim. 2007, n°277 : l'utilisation frauduleuse d'un code d'accès bancaire ayant permis à l'auteur de l'escroquerie d'obtenir de la banque la remise de sommes indûment prélevées sur le compte d'un tiers porte directement préjudice à l'établissement bancaire, dépossédé des fonds qu'il détient et qu'il est tenu de représenter à son client.

64 Mais la cour souligne à l’occasion la qualité de créancier du client : « le solde créditeur d’un compte bancaire constitue une créance de même montant contre la banque » : Com. 13 janv. 1987, Bull. IV, p. 10, n° 15.

65 La même question nous préoccupa il y a fort longtemps à propos des titres dématérialisés, on souligna la réalité du risque en cause, tandis que d’autres se rassérénaient avec la qualification de propriétaire. À l’épreuve des faits, cette qualification juridique de propriétaire est illusoire et ne résiste pas à la faillite.

66 La qualification explique ainsi le droit positif actuellement applicable (H. CAUSSE, L’obligation de restitution du banquier peut-elle être payante ?, RDBF, sept-oct. 2003) sans pour autant signifier que le système général est cohérent.

67 J. E. STIGLITZ et B. GREENWALD, Économie monétaire, Economica, 2005, p. 267.

68 Concept à développer en quasiment tout point.

69 Les mathématiques ni même les sciences économiques ne savent décrire ce lien social que l’un ignore en tout point et que l’autre a obscurci en s’éloignant de la réalité des échanges de richesse qui se construisent toujours sur des mots et juste après des règles contractuelles faites de ces mots, ce qui est du Droit.

70 Ce défaut nous arrive directement des Etats-Unis où les concepts de déposants et investisseurs n’ont pas été affinés ; quand c’est le cas, on trouve une résistance telle la nôtre : Voyez en dernier lieu J. LEDAN, L’investisseur en droit privé et fiscal, PUAM, 2009, préf. H. CAUSSE et D. TRICOT ; L’investisseur, Études J. CALAIS-AULOY, 2003.

71 H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, 1993.

72 http://www.lemonde.fr/economie/article/2010/10/11/la-bourse-est-devenue-un-casino-geant-selon-les-professionnels-de-la-finance_1424197_3234.html

73 La chasse à la spéculation semble vaine dans un droit positif qui la cerne peu. Si nous souhaitons limiter la spéculation, il est probable que nous devrons formuler une règle incorporant l’intention de l’opérateur. L’intention de couverture est une chose assez claire à identifier (projet d’opération ou stock). Le problème est que la couverture suppose un contractant (on dit contrepartie) qui soit se couvre en sens inverse, soit un spéculateur. Or ce dernier ne s’identifie à notre sens que sur le fil de l’intention. Toute réglementation est donc par nature délicate à mettre en œuvre^. Formuler une règle permettant de dire que certaines opérations sont interdites quand l’intention est de pur profit est difficile. D’autant que le facteur temps peut avoir à être agrégé (durée brève) ce qui fait bien la différence avec un investissement. Prohiber la spéculation c’est probablement chasser une ombre. L’entreprendre par l’Histoire : N. HISSUNG-CONVERT, La spéculation face au droit 1799-1914, LGDJ, 2009.

74 Instruments financiers et titres : quelle concurrence ?, in L’utilité des instruments financiers, Colloque, Petites affiches, 30 mars 2002

75 Voyez en dernier lieu, G. PARLEANI, in Les concepts émergents en droit des affaires, 2010.

76 Chronique de droit bancaire, Semaine Juridique Entreprise, JCP éd. E, n° 22, 3 juin 2010, 1523, partie "opérations financières"

77 Cinquante arrêts pour rien ?, RDBF, mars 2010, p. 2 et les références citées.

78 H. CAUSSE, Contrats sur titres : de la vente au parking de titres ? MTF Haute Finance, décembre 1994, p. 51.

79 P. CLERMONTEL, Droit de la communication financière, Joly, 2009.

80 H. CAUSSE, La nouvelle responsabilité des entreprises d’investissement, MTF Haute Finance, juin 1998 ; Impertinences sur la responsabilité civile des intermédiaires financiers, in Mélanges offerts au Professeur D. Schmidt, éditions Joly, mars 2005.

81 Pour ces acquis jurisprudentiels voyez : Chronique de droit bancaire, JCP éd. E, 2008, 1768, n° 31, n° 33 observations H. CAUSSE ; en dernier lieu une « triple » cassation, dans une série de sept arrêts du fonds cassés, sur les services d’investissement car les juges ont encore quelque difficulté à défendre le client : Cass. com., 2 février 2010, n° 08-20150 ; Juris-Data, n° 051447, et nos observations : JCP éd. E, n° 22, 3 juin 2010, 1523, partie "opérations financières", n° 29 à 37.

82 H. CAUSSE, Réécrire les contrats d’assurance vie, L’Agefi 7 février 2003 ; Rédaction des contrats d’assurance-vie : lacunes et sanctions, Petites affiches Matot Braine, 21 nov. 2005 ; Cass. civ. 2, 18 février 2010, n° 09-10.595, Avril c. Caisse Nationale de Prévoyance : Juris-Data, n° 051702 ; Cass. civ. 2, 8 octobre 2009, n° 08-18928, Bull. civ. 2009, II, n° 239 nos observations : JCP éd. E, n° 22, 3 juin 2010, 1523, partie "opérations financières", n° 38.

83 L'article L. 132-5-1 du Code des assurances, depuis modifié, permet au souscripteur de renoncer au contrat d’assurance-vie faute d’avoir obtenu l’information légale prévue, le délai de renonciation étant alors prorogé, ce qui fut enfin jugé à quatre reprises en 2006 (voyez par ex. : Cass. civ. 2, 7 mars 2006, n° 05-12.338) ; renonciation qui laisse en outre une action en dommage et intérêts de droit commun (Cass. civ. 2, 18 février 2010, n° 09-10.595, Avril c. Caisse Nationale de Prévoyance : Juris-Data, n° 051702). La documentation contractuelle des assureurs colle souvent mal aux textes (voyez nos observations à paraître dans la chronique de droit bancaire : JCP, E).

84 H. CAUSSE, L’investisseur, in Mélanges CALAIS-AULOY, 2003.

85 Notamment celles de régulateurs qui, de cette façon, se déchargeaient de leur mission légale !

86 C. mon. fin., R. 214-14, al. 2.

87 H. DE VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Litec, 3^ème éd., 2001, n° 703 ; A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L. COQUELET, TH. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD, A. REYGROBELLET, D. ROBINE, Droit financier, Dalloz, 1^ère éd., 2008, n° 1091 ; TH. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Economica, 3^ème éd., 2010, n° 167.

88 A. PUJAL, Des risques inhérents à ne pas sous-estimer, Banque magazine, novembre 2002, n° 641, p. 23.

89 Mélanges AEDBF, 2009, p. 407.

90 Il existe notamment les credit default swaps, credit linked notes, credit spread derivatives, total return swaps mais aussi les dérivés climatiques qui tendent à se développer.

91 R. PAROLAI et J. LEWIS, La convention-cadre ISDA 2002 : le nouveau support juridique des opérations internationales de produits dérivés, Banque et Droit, n° 91, septembre-octobre 2003.

92 Il suffit de voir l’ampleur engendrée par les activités sur les marchés par les CDS de titres souverains grecs. La difficulté s’est posée lors d’une augmentation des prix des CDS ayant agit directement sur les sous-jacents, c’est-à-dire sur les obligations grecques. Cette hausse a, par conséquent, entrainé un coût de financement par l’État grec important voire dramatique pour la situation économique et financière du pays déjà en proie à de nombreuses difficultés.

93 P. LIGNIÈRES, Un État peut-il mourir de sa dette ?, Les échos, 6 mai 2010, p. 13.

94 Cette interdiction avait été prononcée par l’Allemagne en mai 2010 contre toute attente faisant ainsi cavalier seul alors qu’une politique aurait dû être décidée au niveau européen. L’Autorité allemande des marchés financiers (Bafin) avait interdit aux investisseurs, pendant un certain délai, de vendre des obligations d’État et les assurances contre le risque de faillite d’un Etat (CDS) qu’ils ne détiennent pas et pour lesquels ils ne peuvent pas assurer leur disponibilité.

95 H. DE VAUPLANE, Les propositions du G 20 en matière de sécurité sur produits dérivés, Revue Banque, janvier 2009, n° 709, p. 83 ; H. BOUCHETA, Compensation des Credit Default Swaps : Quels enjeux ?, Bull. Joly Bourse, avril 2009, n° 2, p. 158 sq ; A. CAILLEMER DU FERRAGE et C. SAUDO, Une chambre de compensation pour les dérivés de crédit, Bull. Joly Bourse, janvier-février 2010, p. 58 sq.

96 H. CAUSSE, Les titres négociables, préc.

97 A. DRIF, Course contre la montre pour le projet de banque des grandes entreprises, Les Echos]b, 5 oct; 2010, p. 31.

98 Enjeux Les Echos, sept. 2010, p. 29.

99 A. COURET, Innovation financière et règle de droit, D. 1999, 135 et s.

100 Les concepts émergents en droit des affaires, préc. p. 447, sans doute parce que traîne l’idée fausse de vide juridique (ibidem) ; sur ce dernier aspect : http://www.hervecausse.info/Le-vide-juridique-ou-l-histoire-d-une-fausse-theorie-et-d-une-idee-mediatique-bien-vide-Vive-l-ere-du-vide-_a401.html

101 Le système juridique accepte plus facilement certaines solutions et en rejette d’autres ; c’est parfois et généralement le cas pour des incohérences, parfois les raisons sont plus nébuleuses, presque culturelles. Un sociologue a souligné cette résistance pour son aspect social : on ne gouverne pas par décret lança Alain TOURAINE. Mais le sociologue peut aussi laisser entendre que certains domaines se gouvernent aisément par des normes écrites adoptées unilatéralement. C’est généralement faux. Le système juridique a sa résistance propre : ce « construit social » n’entend pas accueillir les solutions du moment, y compris les bonnes solutions économiques, si elles bouleversent le millier de règles déjà ordonnées et applicables.

102 The Wall Street Journal, 9 déc. 2009.