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Références




Cet arrêt marque l’épilogue dans la saga contentieuse de la concession du boulevard périphérique Nord de Lyon, surnommé « TEO » par un contribuable, qui finalement va se retourner contre les intérêts qu’il était censé défendre.
Il soulève des points intéressants de procédure contentieuse, nous permet de réfléchir sur la notion de vice de consentement et ses effets potentiels sur l’indemnisation de l’entreprise dont le contrat a été annulé, et révèle toute l’ambiguïté qui s’attache aux recours exercés par les contribuables.
1. La saga contentieuse d’un contribuable devenu élu local.
Cette saga s’était faite particulièrement remarquée par un arrêt du Conseil d'État du 6 février 1998, nº 138777, 147424, 147425, M. Tête et Association de sauvegarde de l'Ouest Lyonnais, qui, pour la première fois, reconnaissait l’application directe d’une directive de marchés publics à sa date limite de mise en vigueur, en l’absence de transposition nationale : celle applicable à l’époque des faits en matière de marchés publics de travaux, à savoir la directive nº 71-305 CEE modifiée par celles n° 89-440 CEE du 18 juillet 1989.
La jurisprudence avait déjà étendu l’application du recours des contribuables communaux aux décisions intercommunales (CE, 26 juin 1992, M. Le Mener c/ Communauté urbaine du Mans, publié au Recueil Lebon), avant que les lois nº 2000-321 du 12 avril 2000 et nº 2000-629 du 7 juillet 2000, aient étendu cette action au contribuable départemental, régional et au contribuable d'un établissement public de coopération intercommunale, par ajout au Code général des collectivités territoriales des articles suivants :

- L. 3133-1 et R. 3133-1 à 4 (département),

- L. 4143-1 et R. 4143-1 à 4 (région),

- L. 5211-58 et R. 5211-49 à 52 (EPCI).
Dans la présente saga, le contribuable était devenu entre-temps un élu majoritaire au Conseil municipal de la ville de Lyon et l’est encore. Par contre, s’il a été délégué à la Communauté urbaine de Lyon et vice-président lors du dernier mandat qui s’est achevé en 2008, tel n’est plus le cas aujourd’hui (sans commentaire).
Cette qualité d’élu local (exécutif ou simple élu) ne le prive pas de sa qualité de contribuable :

- un maire même si le conseil municipal lui a refusé l'autorisation de la représenter (TA de Limoges, 26 mai 1986, Lunet, publié aux Tables du Recueil Lebon).

- un conseiller municipal, mais qui doit justifier de sa qualité de contribuable au cours de l’instruction (CE, 30 avril 1997, nº 183379, Commune de Cahors c/ M. Mas, publié aux Tables du Recueil Lebon) :
Dans la présente affaire, le contribuable ayant obtenu satisfaction en étant à l’initiative de la résiliation du contrat de concession, a alors ensuite tenté de faire annuler la transaction qui s’est déroulée sous le contrôle du président du tribunal administratif, entre la société anciennement concessionnaire et la communauté urbaine, qui s’était soldée par le défraiement de dépenses du concessionnaire qui avait été utile à la communauté.
2. Une victoire du contribuable à la Pyrrhus.
Le contribuable n’a pu faire annuler la décision de transaction par l’arrêt de la Cour administrative d'appel de Douai nº 02DA00230 du 12 février 2004 et n’y arrivera toujours pas par la présente cassation. En effet, si le Conseil d’État va casser l’arrêt de la Cour d’appel pour un moyen tiré d’un motif non examiné, il va néanmoins valider l’ensemble des conclusions de cette Cour.
Ainsi, la victoire initiale qu’aura obtenue le contribuable par l’arrêt du Conseil d'État du 6 février 1998 se révélera en fait une victoire à la Pyrrhus, car :

- à titre personnel, le contribuable sera doublement condamné par la Cour d’appel et le Conseil d’État à régler des frais d’instance qui sont loin d’être anodins,

- du fait que la réalisation de ce contournement était en réalité une mauvaise affaire pour le concessionnaire qui a dû faire face à des travaux supplémentaires imprévus qui auraient été difficilement amortis par l’exploitation. Alors que l’opération était en fait dénuée de rentabilité, ainsi que le requérant l’affirme lui-même, l’exploitant pourra ainsi récupérer l’essentiel du capital qu’il avait témérairement investi.
En effet, le Conseil d’État va indemniser la société qui a réalisé le contournement de la presque totalité de ses dépenses, sur la base de l’enrichissement sans cause : le montant du transfert du patrimoine, sans avoir à tenir compte de la rentabilité d’une exploitation potentielle. On peut légitimement se demander si le contribuable n’a pas en réalité rendu un fier service à la société qui aurait dû être le malheureux concessionnaire.
Sur le fond, cette décision du Conseil d’État va préfigurer l’arrêt qu’il rendra ultérieurement le 26 mars 2008 (nº 270772, Société Spie Batignolles c/ département de la Réunion, commentaire sous E-RJCP nº 55 du 19 mai 2008). Ce dernier arrêt affirme le droit de cocontractant de l’administration dont le contrat a été annulé, de pouvoir bénéficier de l’indemnisation pour enrichissement sans cause sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle, même s’il avait eu connaissance de la faute commise par l’administration à passer un contrat régulier.
La propre faute du cocontractant de l’administration ne fait que le priver d’une part plus ou moins importante de sa marge bénéficiaire espérée, perte d’autant plus importante que le juge le considère comme un professionnel
Dans le cas d’espèce, le cocontractant n’a jamais réclamé une telle indemnisation de perte de marge bénéficiaire, vraisemblablement déjà parce que cette concession n’aurait pu dégager une quelconque marge comme il a été fait remarquer, mais plutôt un manque à gagner.
3. Le présent arrêt évoque des points de procédures contentieuses intéressants.
Le président du tribunal administratif avait participé à la conciliation dans le cadre de la procédure de transaction. Cette circonstance ne remettait pas en cause l’indépendance et l’impartialité du tribunal qui a traité le litige au fond et auquel le président n’a pas participé. Implicitement, était mis en cause la fonction de présidence susceptible d’influer la solution du tribunal de sa juridiction, mais il est vrai que le statut de magistrat les protège, y compris de leur présidence et qu’une solution inverse aurait conduit à l’incapacité d’un président de tribunal à collaborer à une transaction.
Le Conseil d’Etat a considéré la double casquette du requérant pour valider des aléas de procédures : si en sa qualité de contribuable, certaines pièces par leur volume ne lui ont pas été transmises, il en avait néanmoins eu accès en sa qualité élu local, ce qu’il n’a pas démenti.
Le Conseil d’État affirme que le recours du contribuable ne remet pas en cause le pouvoir de l’exécutif de l’établissement à transiger. Implicitement et sans réelles surprises, le Conseil d’État estime que ce recours n’a pas d’effet suspensif sur les procédures de résolution des litiges. On pourrait ajouter que le requérant n’est pas démuni puisque l’objet même du présent recours consiste à solliciter l’annulation de la décision l’autorité de la collectivité qui a autorisé la signature de cette transaction.
4. Enrichissement sans cause, vice de consentement et éventuels délits commis par des élus.
Si le requérant suspecte certains membres du conseil de la Communauté d’avoir bénéficié de certains avantages des sociétés actionnaires cessionnaires, cet élément n’est pas prouvé.
On remarquera en outre que le tribunal administratif n’est pas le plus outillé sur le plan de l’instruction pour rechercher ce type d’indices, compétence qui ressort en pratique plus naturellement du juge pénal. Cependant, comme on le verra au dernier chapitre du présent commentaire, une telle demande d’action du requérant devant le juge administratif, et non devant le juge pénal, était probablement un acte pertinent en en terme de réussite procédurale au titre de l’action du contribuable, même si en fait sur le fond, le résultat de cette saga se solde par un fiasco pour l’intéressé et les contribuables.
Le Conseil d'État dans un arrêt ultérieur du 10 avril 2008 (nº 244950, 244950, 284439 et 284607, Société Decaux c/Département des Alpes-Maritimes, à publier au recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 51 du 18 avril 2008) confirmera ultérieurement que lorsque le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration, antérieurement à sa signature, cette circonstance fait obstacle à l'exercice du droit du cocontractant à être indemnisé au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité. Le juge n’a pas eu encore l’occasion de titrer les réelles conséquences financières d’une telle situation.

Cependant, si ce vice du consentement a été jusqu’alors été reconnu en cas d’entente anticoncurrentielle, laissant le choix entre différentes formes d’action de l’administration (CE, 19 décembre 2007, nº 268918, 269280 et 269293, Société Campenon Bernard et a. c/ SNCF, publié au recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 43 du 4 février 2008), la jurisprudence considère jusqu’alors que l’influence coupable d’agents de la collectivité dans choix de l’attributaire ne permet pas à l’administration de se prévaloir de l'existence de manoeuvres dolosives susceptible de vicier son consentement (CAA de Paris, 9 octobre 2007, nº 04PA03821, Établissement public du parc de la grande halle de la Villette, commenté sous ce présent numéro d’ERJCP n° 57).
Pour résumer, le consentement coupable, n’est pas considéré comme un consentement ignorant. Il est donc existant et ne permet pas à l’administration d’échapper à son obligation d’indemniser au titre de l’enrichissement sans cause des dépenses qui ont été utiles à l’administration.

La rédaction de cet arrêt ne permet pas d’affirmer ni d’infirmer clairement cette jurisprudence.
En outre, dans un tel cas d’espèce, l’échec à l’indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause pourrait être prononcé sans que la jurisprudence passée ne soit inversée. Le seul fait qu’une minorité d’élus auraient concouru aux manœuvres dans une assemblée collégiale pourrait ne pas faire perdre le caractère majoritairement ignorant du choix de l’assemblée.
4. Les recours du contribuable : essai de clarification.
Le recours du contribuable ne peut en principe faire annuler directement l’attribution d’un contrat, mais un acte détachable. Cependant, la particularité du contrat de concession est que des usagers peuvent mettre en cause leur contribution au titre de l’exception illégalité des actes d’approbation du contrat. Les parties au contrat de concession sont alors dans l’obligation pratique de procéder à la résiliation du contrat qui ne peut être financé par les redevances. L’action est alors redoutable.
Cependant, le Conseil d’État a tendance à fermer de plus en plus la porte aux recours des contribuables, en devenant de plus en plus exigent sur leur qualité à agir : la preuve de l’existence d’un préjudice matériel.
Or, une telle preuve n’est pas apportée par un manquement à une irrégularité de procédure de passation du contrat :

« Considérant que si les requérants soutiennent que ces irrégularités ont causé à la commune un préjudice financier équivalent au montant des marchés concernés, il ne résulte pas de l'instruction et des éléments fournis par MM. MONDOLINI et LUCIANI que les irrégularités invoquées auraient entraîné en réalité un surcoût ou une moindre qualité des prestations ou travaux fournis à la commune ; que la nullité des contrats ne priverait pas l'entreprise du droit d'obtenir le paiement par la commune des prestations et des travaux dont celle-ci a effectivement bénéficié ; que, par suite, aucune des actions en justice envisagées ne présente pour la commune un intérêt suffisant ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que MM. Y... et X... ne sont pas fondés à demander l'annulation des décisions du 8 février 2001 par lesquelles le tribunal administratif de Bastia a rejeté leurs demandes tendant à être autorisés à agir en lieu et place de la commune de Propriano »

(CE, 16 janvier 2007, nº 231389, 231390, 231391, M. MONDOLINI et M. LUCIANI c/ Commune de Proprian - Lire aussi mon commentaire CAA de Nancy, nº 05NC01186, 19 avril 2007, Région Lorraine)
L’absence d’un tel préjudice est d’autant plus avérée dans la présente affaire.
Même la prise illégale d’intérêt, argument qui sera également sous-tendu dans la présente affaire, ne justifie pas un recours du contribuable en action pénale selon le Conseil d’État, faute de prouver un préjudice financier (inutilité, surcoût ou moindre qualité) :

« Mme ARAGANES n'a apporté à l'appui de sa demande d'autorisation d'engager, au nom de la commune de Canet-en-Roussillon, une action devant le juge pénal pour prise illégale d'intérêts à la suite de l'attribution d'un marché public de fournitures aucun élément de nature à établir que les matériels commandés auraient été inutiles pour la collectivité ou que leur fourniture aurait révélé l'existence d'un surcoût pour la commune ou d'une moindre qualité des meubles livrés ; que, dans ces conditions, elle ne justifie pas que l'action envisagée présente un intérêt suffisant pour la commune ; que Mme X n'est, par suite, pas fondée à demander l'annulation de la décision du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à être autorisée à engager cette action » (CE, 28 mai 2003, nº 250647, Mme Araganes c./ Cne de Canet-en-Roussillon).
Le juge administratif a porté le même raisonnement au sujet d’avenants passés en irrégularité de procédure (CE, 4 déc. 2002, nº 239433, M. Léon c./ Cne de Romorantin-Lanthenay).
Cependant, l’ensemble de ces arrêts porte sur une demande d’action civile au pénal et non sur une action administrative et c’est le marché lui-même qui est mis en cause et non ses actes détachables.
Lorsque les actes détachables sont mis en cause, force est de constater que les juges administratifs du fond ont récemment validé une telle capacité à plaider du contribuable :

- l’annulation d’une délibération décidant d'acheter des places pour une manifestation sportive, en méconnaissance des procédures du Code des marchés publics (TA de Lyon, 19 avril 2007, nº 0503574, M. Éric Forquin c/ Département du Rhône – commentaire sous E-RJCP nº 16 du 16 mars 2007),

- l’annulation d’une décision d’une commission d’appel d’offres (CAA de Nancy, nº 05NC01186, 19 avril 2007, Région Lorraine, commentaire sous E-RJCP nº 18 du 31 mai 2007).

Conseils pratiques aux contribuables des collectivités territoriales et de leurs groupements.
Soyez vigilants quant aux résultats potentiels de vos actions susceptibles de mettre en cause une concession. Le droit du concessionnaire à être indemnisé de l’ensemble des dépenses qui ont été utiles à la collectivité risque de lui être plus favorable que la gestion d’une concession qui aurait été déficitaire.
Conseils pratiques aux titulaires de contrats publics.
Si vous avez signé une concession qui a été passée selon une procédure de mise en concurrence irrégulière et qui se révélerait déficitaire à l’exploitation, vous avez intérêt à faire constater par le juge la nullité de ce contrat.
Cette action vous est ouverte directement, mais si vous souhaitez être plus discrets, vous pouvez faire agir un pseudo contribuable.
Si une action d’un contribuable est susceptible de vous porter préjudice dans l’exécution d’un contrat, tentez de vous joindre à l’action de la collectivité attaquée en critiquant l’absence de preuve d’un intérêt financier pour les contribuables à remettre en cause la procédure d’attribution du contrat.
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