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Tribunal de première instance des Communautés européennes
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
21 mai 2008 (*)

* Langue de procédure : le français.
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres communautaire – Erreur matérielle manifeste – Attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse – Offre anormalement basse – Article 139, paragraphe 1, du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 – Exception d’illégalité – Cahier des charges – Recevabilité »
Dans l’affaire T-495/04,
Belfass SPRL, établie à Forest (Belgique), représentée par Me L. Vogel, avocat,

partie requérante,

contre

Conseil de l’Union européenne, représenté par MM. B. Driessen et A. Vitro, en qualité d’agents,

partie défenderesse,
ayant pour objet, d’une part, une demande d’annulation de la décision du Conseil de l’Union européenne du 13 octobre 2004 de rejeter les deux offres soumises par la requérante dans le cadre de la procédure d’appel d’offres UCA-033/04 et, d’autre part, une demande de réparation du préjudice prétendument subi par la requérante du fait du comportement du Conseil,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (cinquième chambre),

- composé de M. M. Vilaras, président, Mmes M. E. Martins Ribeiro et K. Jürimäe (rapporteur), juges,

- greffier : M. J. Plingers, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 21 juin 2007,
rend le présent

Arrêt
Cadre juridique
1. La passation des marchés de services du Conseil de l’Union européenne est assujettie aux dispositions du titre V de la première partie du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci-après le « règlement financier »), ainsi qu’aux dispositions du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier (JO L 357, p. 1, ci-après les « modalités d’exécution »). Ces dispositions s’inspirent des directives communautaires en la matière, notamment, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1), et de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), telles que modifiées.
2. L’article 97 du règlement financier dispose :
« 1. Les critères de sélection permettant d’évaluer les capacités des candidats ou des soumissionnaires et les critères d’attribution permettant d’évaluer le contenu des offres sont préalablement définis et précisés dans les documents d’appel à la concurrence.

2. Le marché peut être attribué par adjudication ou par attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse. »
3. L’article 99 du règlement financier prévoit :

« Pendant le déroulement d’une procédure de passation de marchés, les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les candidats ou les soumissionnaires ne peuvent avoir lieu que dans des conditions qui garantissent la transparence et l’égalité de traitement. Ils ne peuvent conduire ni à la modification des conditions du marché, ni à celle des termes de l’offre initiale. »
4. L’article 100, paragraphe 2, du règlement financier dispose :

« 2. Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable et qui en fait la demande par écrit, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire.

Toutefois la communication de certains éléments peut être omise dans les cas où elle ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre celles-ci. »
5. L’article 101, paragraphe 1, du règlement financier énonce :

« 1. Le pouvoir adjudicateur peut, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation du marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation. »
6. L’article 122, paragraphe 2, deuxième alinéa, des modalités d’exécution, tel qu’applicable au moment des faits, prévoyait que le marché sur appel à la concurrence :

« […] est restreint lorsque tous les opérateurs économiques peuvent demander à participer et que seuls les candidats satisfaisant les critères de sélection visés à l’article 135 et qui y sont invités simultanément et par écrit par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre. »
7. L’article 128, paragraphes 1 et 3, des modalités d’exécution, qui a pour objet la procédure restreinte après appel à manifestation d’intérêt, prévoit notamment :

« 1. L’appel à manifestation d’intérêt constitue un mode de présélection des candidats qui seront invités à soumissionner lors de futures procédures d’appels d’offres restreints […] ;

3. À l’occasion d’un marché spécifique, le pouvoir adjudicateur invite soit tous les candidats inscrits sur la liste, soit certains d’entre eux, sur la base de critères de sélection objectifs et non discriminatoires propres au marché, à déposer une offre. »
8. L’article 130, paragraphe 1, des modalités d’exécution, tel qu’applicable au moment des faits, prévoyait :

« 1. Les documents d’appel à la concurrence comportent au moins :

a) l’invitation à soumissionner ou à négocier ;

b) le cahier des charges qui lui est joint et auquel est annexé le cahier des conditions générales applicables aux marchés ;

c) le modèle du contrat.

[…] »
9. L’article 130, paragraphe 3, sous a) et b), des modalités d’exécution, tel qu’applicable au moment des faits, énonçait :

« 3. Le cahier des charges précise au moins :

a) les critères d’exclusion et de sélection applicables au marché, sauf en procédure restreinte et dans les procédures négociées avec publication préalable d’un avis visées à l’article 127 ; dans ces cas, ces critères figurent seulement dans l’avis de marché ou d’appel à manifestation d’intérêt ;

b) les critères d’attribution du marché et leur pondération relative si elle ne figure pas dans l’avis de marché ;

c) les spécifications techniques visées à l’article 131 ;

[…] »
10. L’article 138 des modalités d’exécution, tel qu’applicable au moment des faits, disposait :

« 1. Deux modalités d’attribution d’un marché sont possibles :

a) par adjudication, auquel cas le marché est attribué à l’offre présentant le prix le plus bas parmi les offres régulières et conformes ;

b) par attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse.

2. L’offre économiquement la plus avantageuse est celle qui présente le meilleur rapport entre la qualité et le prix, compte tenu de critères justifiés par l’objet du marché tels que le prix proposé, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation, la rentabilité, le délai d’exécution ou de livraison, le service après-vente et l’assistance technique.

3. Le pouvoir adjudicateur précise la pondération relative qu’il confère à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.

La pondération relative du critère prix par rapport aux autres critères ne doit pas conduire à neutraliser le critère prix dans le choix de l’attributaire du marché.

Si, dans des cas exceptionnels, la pondération n’est techniquement pas possible, notamment en raison de l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur y précise seulement l’ordre décroissant d’importance d’application des critères. »
11. L’article 139, paragraphe 1, des modalités d’exécution, tel qu’applicable au moment des faits, prévoyait :

« 1. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses, le pouvoir adjudicateur, avant de rejeter ces offres pour ce seul motif, demande, par écrit, les précisions qu’il juge opportunes sur la composition de l’offre et vérifie de manière contradictoire cette composition en tenant compte des justifications fournies.

Le pouvoir adjudicateur peut notamment prendre en considération des justifications tenant :

a) à l’économie du procédé de fabrication, de la prestation de services ou du procédé de construction ;

b) aux solutions techniques adoptées ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire ;

c) à l’originalité de l’offre du soumissionnaire. »
12. L’article 148, paragraphes 1 et 3, des modalités d’exécution prévoit :

« 1. Les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires sont autorisés à titre exceptionnel pendant le déroulement d’une procédure de passation de marché dans les conditions prévues aux paragraphes 2 et 3.

3. Après l’ouverture des offres, dans le cas où une offre donnerait lieu à des demandes d’éclaircissement ou s’il s’agit de corriger des erreurs matérielles manifestes dans la rédaction de l’offre, le pouvoir adjudicateur peut prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire, ce contact ne pouvant conduire à une modification des termes de l’offre. »
Faits à l’origine du litige
13. Le 4 mars 2004, agissant en vertu du règlement financier et des modalités d’exécution, le Conseil a publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2004, S 45), un appel d’offres portant la référence UCA-033/04, selon la procédure restreinte, pour la prestation de services de nettoyage et d’entretien de deux bâtiments occupés par le secrétariat général du Conseil à Bruxelles. Le marché était composé de deux lots, correspondant chacun à un lieu spécifique d’exécution des prestations, à savoir le bâtiment « Woluwé Heights » (lot n° 1) et le bâtiment « Frère Orban » (lot n° 2).
14. Le cahier des charges prévoyait que le critère d’attribution retenu était celui de l’offre économiquement la plus avantageuse. L’évaluation finale des offres pour chaque lot devait se faire en attribuant à chaque offre un nombre de points calculé comme suit : « Nombre de points ‘qualité’ x 100/index de prix ». L’offre considérée comme économiquement la plus avantageuse devait être celle ayant obtenu, au terme de cette évaluation finale, le nombre le plus élevé de points, tout en respectant le nombre minimal de points imposé sous la rubrique « Qualité ».
15. Selon le même cahier des charges, la qualité de chaque offre devait être appréciée sur un maximum de 100 points et sur la base de huit critères. Le huitième critère, crédité d’un maximum de 50 points, visait les « Prestations en heures selon données des totaux A, B, C et D du bordereau de l’annexe 3 ».
16. Les 50 points attribués au titre de ce dernier critère l’étaient sur une base proportionnelle quant à l’écart entre, d’une part, le nombre total des heures proposées par an dans l’offre évaluée (Ho) et, d’autre part, la moyenne du total des heures proposées, pour chaque exercice annuel, dans chacune des offres déclarées recevables (Hm). La moyenne Hm devait être qualifiée de satisfaisante et dotée de 40 points (soit 80 % du plafond de 50 points). En vertu du cahier des charges, un dépassement de ce seuil Hm, à concurrence de 12,5 %, était honoré par l’attribution de points supplémentaires, et ce dans le respect du plafond des 50 points. En revanche, une diminution par rapport à ce même seuil Hm, supérieure à 12,5 %, était pénalisée par la suppression de points jusqu’à un minimum éliminatoire de 30 points.
17. En outre, le cahier des charges prévoyait que le taux horaire moyen de chaque offre ne pouvait, sous peine d’élimination, être inférieur au taux horaire moyen fixé par l’Union générale belge de nettoyage (ci-après l’« UGBN ») quant à la catégorie 1A en prix de revient et en vigueur à la date de remise de l’offre. À la date du 1er juillet 2004, ce taux horaire moyen était fixé à 19,6962 euros.
18. Le 23 juin 2004, le cahier des charges concernant l’appel d’offres en cause a été adressé aux candidats.
19. Le 23 juillet 2004, Belfass SPRL, la requérante, a présenté deux offres concernant respectivement chacun des deux lots à attribuer dans le cadre de l’appel d’offres UCA-033/04. Le montant total du prix annuel inscrit dans l’offre de la requérante, portant sur le lot n° 1, était de 234 059,67 euros.
20. Par lettre du 13 octobre 2004, le Conseil a informé la requérante du rejet de ses deux offres pour les motifs suivants : « […] En ce qui concerne le lot [n°] 1, le calcul du taux horaire moyen contenu dans votre offre donne un résultat inférieur au minimum de l’UGBN fixé à 19,6962 euros au [1er juillet 2004]. En ce qui concerne le lot [n°] 2, votre offre n’a pas obtenu le minimum exigé des points qualité à attribuer par le comité d’évaluation, selon les critères mentionnés dans le cahier des charges […] »
21. Le 15 octobre 2004, la requérante a demandé au Conseil de lui adresser des informations complémentaires et détaillées quant aux conditions du rejet de son offre visant le lot n° 2.
22. Le 22 octobre 2004, le Conseil a répondu à cette demande en relevant, en particulier, ce qui suit :

« […] votre offre, portant sur un nombre d’heures inférieur de 20 % au nombre d’heures moyen de toutes les offres, a donc été éliminée à ce stade, conformément à la formule reprise en page 2. »
Procédure et conclusions des parties
23. Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 23 décembre 2004, la requérante a introduit le présent recours.
24. Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (cinquième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale.
25. Le 13 décembre 2006, en réponse à une demande de production de documents du Tribunal du 28 novembre 2006, au titre des mesures d’organisation de la procédure, le Conseil a communiqué au Tribunal l’avis de marché et le cahier des charges relatifs à l’appel d’offres UCA-033/04, ainsi que le rapport d’évaluation originaire (version non confidentielle) concernant cet appel d’offres.
26. Lors de l’audience du 21 juin 2007, les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal.
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