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Conseils aux acheteurs soumis aux procédures du Code des marchés publics et aux contrats de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005.
Dès que vous fixez un niveau minimum dans un où plusieurs des critères de choix de l’offre ou même plus généralement, en définissant un niveau minimum de qualité pour obtenir un résultat fixé au marché, toute élimination automatique de la candidature doit faire l’objet au préalable de la procédure contradictoire applicable aux offres anormalement basses.
Dès lors, référez l’application de simples critères de classement des offres lorsque cela est possible afin d’éviter la lourdeur de cette procédure.

Conseils aux candidats à ces contrats.
Lorsque vous suspectez qu’un cahier des charges risque de vous éliminez au titre d’un niveau minimum de critères de qualité de manière irrégulièrement discriminatoire, saisissez immédiatement le juge des référés précontractuels.
En effet, si le marché est signé, il faudra que vous prouviez :

- une perte de chance sérieuse d’emporter le marché pour que vous soyez indemnisé de votre perte de marge bénéficiaire ;

- une perte simple de chance pour que vous soyez indemnisé des frais de confection de votre offre.
Aussi, en l’absence d’une telle preuve, la procédure en annulation du marché si elle aboutit favorablement après l’achèvement de son exécution de ce contrat, sera sans effet réel pour vous.
Dans ce cas, pour les marchés de courte durée, seul le référé urgence tel que précisé dans l’arrêt du Conseil d’État, nº 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, commenté sous E-RJCP nº 26 du 3 août 2007, peut vraiment vous être utile, mais dont les contours (et notamment la notion d’urgence), n’ont pas été encore stabilisés par la jurisprudence.


Tribunal de première instance des Communautés européennes, affaire T-495/04, 21 mai 2008, Belfass SPRL c/ Conseil de l’Union européenne *****




Thème




- Réglementation des marchés passés par la Commission de l’Union européenne.

- Interprétation au regard des directives de marchés publics

- Notion d’offre anormalement basse.

- Erreur dans une offre ne pouvant être considérée comme manifeste.

- Irrégularité du rejet d’une offre, mais absence de perte de chance du candidat.




Résumé




Les faits :
Le Conseil de l’Union européenne a publié un appel d’offres selon la procédure restreinte, pour la prestation de services de nettoyage et d’entretien de deux bâtiments, composé de deux lots correspondant chacun à un lieu spécifique d’exécution des prestations. Le cahier des charges prévoyait que le critère d’attribution retenu était celui de l’offre économiquement la plus avantageuse.
L’évaluation finale des offres pour chaque lot devait se faire en attribuant à chaque offre un nombre de points calculé comme suit : « Nombre de points « qualité » x 100/index de prix »
L’offre considérée comme économiquement la plus avantageuse devait être celle ayant obtenu, au terme de cette évaluation finale, le nombre le plus élevé de points, tout en respectant le nombre minimal de points imposé sous la rubrique « Qualité ».
Chaque offre devait être appréciée sur un maximum de 100 points et sur la base de huit critères. Le huitième critère, crédité d’un maximum de 50 points, visait les « Prestations en heures selon données des totaux du bordereau de l’annexe 3 ».
Les 50 points attribués au titre de ce dernier critère l’étaient sur une base proportionnelle quant à l’écart entre, d’une part, le nombre total des heures proposées par an dans l’offre évaluée (Ho) et, d’autre part, la moyenne du total des heures proposées, pour chaque exercice annuel, dans chacune des offres déclarées recevables (Hm). La moyenne Hm devait être qualifiée de satisfaisante et dotée de 40 points (soit 80 % du plafond de 50 points).
En vertu du cahier des charges, un dépassement de ce seuil Hm, à concurrence de 12,5 %, était honoré par l’attribution de points supplémentaires, et ce, dans le respect du plafond des 50 points. En revanche, une diminution par rapport à ce même seuil Hm, supérieure à 12,5 %, était pénalisée par la suppression de points jusqu’à un minimum éliminatoire de 30 points.
En outre, le cahier des charges prévoyait que le taux horaire moyen de chaque offre ne pouvait, sous peine d’élimination, être inférieur au taux horaire moyen fixé par l’Union générale belge de nettoyage (ci-après l’« UGBN ») quant à la catégorie correspondante (1A) en prix de revient et en vigueur à la date de remise de l’offre.
La requérante, a présenté deux offres concernant respectivement chacun des deux lots à attribuer. Le Conseil a informé la requérante du rejet de ses deux offres pour les motifs suivants : « […] En ce qui concerne le lot [nº] 1, le calcul du taux horaire moyen contenu dans votre offre donne un résultat inférieur au minimum de l’UGBN fixé à 19,6962 euros au [1er juillet 2004]. En ce qui concerne le lot [n°] 2, votre offre n’a pas obtenu le minimum exigé des points qualité à attribuer par le comité d’évaluation, selon les critères mentionnés dans le cahier des charges […] »
- Constatation relative au rejet pour le lot nº 1 : taux horaire moyen inférieur au minimum
Le Conseil dispose d’un important pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de la prise de décision de passer un marché sur appel d’offres et le contrôle du Tribunal doit se limiter à vérifier l’absence d’erreur grave et manifeste.
Après l’ouverture des offres, dans le cas où une offre donnerait lieu à des demandes d’éclaircissement ou s’il s’agit de corriger des erreurs matérielles manifestes dans la rédaction de l’offre, le pouvoir adjudicateur peut exceptionnellement prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire.
Le mode de calcul du taux horaire de l’offre des soumissionnaires ne nécessitait pas que le Conseil procède de nouveau au calcul de la somme des catégories de prestation A, B, C et D. En effet, il n’est pas contesté que ce calcul du taux horaire moyen devait être effectué à partir du prix total de l’offre ainsi que du nombre total des heures de prestation proposées, tels qu’inscrits par la requérante dans son offre.

[NDLA selon la Commission : ainsi que cela ressort des termes du cahier des charges de l’appel d’offres, est égal au prix total de l’offre considérée, divisé par le nombre total d’heures inscrit dans ladite offre. C’est la raison pour laquelle il indique s’être contenté d’effectuer le calcul, à partir de ce prix total de référence de 234 059,67 euros, tel qu’indiqué par la requérante dans son offre. Le Conseil est d’avis qu’il ne lui incombait pas de procéder à une vérification de la somme des catégories A, B, C et D]
Le montant minimal de 20,92 euros inscrit en page 40 de l’offre de la requérante dont elle se prévaut au lieu du taux minimal de 19,6962 euros, figurait sous la catégorie E, qui se rapportait de manière expresse au taux horaire des travaux complémentaires et concernait donc un type de prestations spécifiques, à savoir des travaux complémentaires, et, par conséquent, distinctes des prestations visées aux catégories A, B, C et D.
Les tableaux d’évaluation « ordinaire » et « théorique », produits par le Conseil en annexe à son mémoire en défense dans la présente affaire, ne démontrent pas que ce dernier avait connaissance de l’erreur commise par la requérante, car ils ont été élaborés pour les besoins de la présente procédure contentieuse.
Il ne saurait être reproché au Conseil de ne pas avoir informé la requérante au stade de la communication du rejet de son offre de son droit d’attirer l’attention du pouvoir adjudicateur sur d’éventuelles erreurs d’appréciation qui auraient pu vicier l’évaluation de son offre car, en l’absence de disposition expresse de droit communautaire, il ne saurait être reconnu, à charge des autorités administratives ou juridictionnelles de la Communauté, une obligation générale d’informer les justiciables des voies de recours disponibles, ainsi que des conditions dans lesquelles ils peuvent les exercer.
En tout état de cause, lorsque la requérante a reçu la lettre du Conseil alors qu’elle avait pris l’initiative de formuler une demande d’éclaircissement quant aux conditions de rejet de son offre en ce qui concernait le lot nº 2, elle n’a formulé aucune remarque quant à l’existence d’une erreur manifeste de calcul dans son offre concernant le lot nº 1.
L’erreur matérielle commise par la requérante n’était pas manifeste au sens de l’article 148, paragraphes 1 et 3, des modalités d’exécution. Dès lors, il ne saurait être reproché au Conseil de n’avoir pas relevé cette erreur et, par la suite, de ne pas l’avoir corrigée ou, à tout le moins, de n’avoir pas pris contact avec la requérante afin de lui permettre de rectifier cette erreur.
Par conséquent, le moyen unique, tiré d’une erreur manifeste d’appréciation commise par le Conseil est non fondé. Le recours en annulation introduit contre la décision de rejet de l’offre doit être rejeté, ainsi que les prétentions indemnitaires.
- Constatation relative au rejet pour le lot nº 2 : minimum exigé des points qualité, non obtenu
Sur la recevabilité :
* Le Conseil ne peut se prévaloir du caractère prétendument attaquable du cahier des charges par la requérante pour s’opposer à la contestation, par cette dernière, dans le cadre du présent recours, à titre incident, de la légalité de ce document.
En effet, comme le cahier des charges ne concernant pas individuellement la requérante, elle ne disposait pas du droit d’introduire un recours en annulation, au titre de l’article 230, quatrième alinéa, CE, à l’encontre de ce cahier des charges :

- le cahier des charges, à l’instar de l’ensemble des documents d’appel à la concurrence émis en l’espèce par le Conseil et dont il fait partie, s’applique à des situations déterminées objectivement et comporte des effets juridiques à l’égard de catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite.

- la législation communautaire en matière de passation de marchés de services par des institutions communautaires, telle qu’applicable au cas d’espèce, ne contient aucune disposition comparable à celles figurant dans la directive 89/665 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux.
* Sur la recevabilité du moyen tiré de l’offre anormalement basse :
La requête introductive d’instance doit contenir l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués, et que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite, à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure.
Cependant, un moyen qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête introductive d’instance, et qui présente un lien étroit avec celui-ci, doit être déclaré recevable.
Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de permettre au soumissionnaire d’expliciter, voire de justifier les caractéristiques de son offre, avant de la rejeter, s’il estime qu’une offre est anormalement basse.
Il en résulte que la requérante a, au stade de la requête, expressément reproché au Conseil d’avoir écarté son offre sans autre examen, et ce, en raison de son caractère anormalement bas :

- dans requête, la requérante fait en particulier valoir, à l’appui de son recours contre la décision, une violation du principe général de bonne administration, du principe de non-discrimination et une erreur manifeste d’appréciation, en ce que son offre a été rejetée, sans autre examen, au seul motif que le nombre total des heures de travail inscrit dans ladite offre était inférieur de plus de 12,5 % à la moyenne du nombre total des heures proposées ;

- de même, elle soutient que la mise en œuvre de ce critère est discriminatoire en ce qu’elle aboutit à écarter d’office, sans autre examen, des offres objectivement plus avantageuses.
Ce quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 139, paragraphe 1, des modalités d’exécution (nécessité pour le pouvoir adjudicateur de demander par écrit aux soumissionnaires, les précisions sur les offres anormalement basses par une procédure contradictoire, avant de les rejeter pour ce seul motif), bien qu’il n’ait été soulevé de manière expresse par la requérante qu’au stade de la réplique, constitue une ampliation des trois moyens énoncés dans la requête introductive d’instance, et présente un lien étroit avec ceux-ci. Ce moyen est donc recevable.
Sur le fond :
Les exigences des modalités d’exécution du règlement financier étant identiques à celles des directives communautaires concernant la gestion des offres anormalement basse, il convient de les interpréter comme ces dernières.
L’article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37/CEE ne définissait pas la notion d’offre anormalement basse et, a fortiori, ne déterminait pas un mode de calcul d’un seuil d’anomalie.
Le concept d’offre anormalement basse n’était pas un concept abstrait, mais une notion très précise, qui doit être déterminée, pour chaque marché, en fonction de l’objet spécifique que constituait sa prestation
Aucune définition du seuil d’anomalie et de la notion d’offre anormalement basse, au sens de l’article 139, paragraphe 1, des modalités d’exécution, ne figure dans le règlement financier et dans les modalités d’exécution et il ne ressort pas de manière expresse des dispositions de ce même article que la notion d’offre anormalement basse ne pourrait pas être appliquée à d’autres critères que celui du prix.
Il ressort de la jurisprudence qu’il est essentiel :

- que chaque soumissionnaire soupçonné d’avoir présenté une offre anormalement basse dispose de la faculté de faire valoir utilement son point de vue à cet égard,

- en lui donnant la possibilité de fournir toutes les justifications sur les différents éléments de son offre à un moment où il a connaissance non seulement du seuil d’anomalie applicable au marché en cause ainsi que du fait que son offre est apparue anormalement basse,

- mais également des points précis qui ont suscité des interrogations de la part du pouvoir adjudicateur.
L’existence d’un tel débat contradictoire effectif constitue une exigence fondamentale en vue d’éviter l’arbitraire de l’autorité adjudicatrice et de garantir une saine concurrence entre les entreprises.
Elle impose au pouvoir adjudicateur de vérifier, de manière contradictoire, avant de la rejeter, toute offre présentant un caractère anormalement bas, et ce, au regard des éléments qui la composent.
Lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus intéressante, l’article 138, paragraphe 2, des modalités d’exécution prévoit que l’offre retenue est celle qui présente le meilleur rapport entre la qualité et le prix, compte tenu de critères justifiés par l’objet du marché tels que le prix proposé, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation, la rentabilité, le délai d’exécution ou de livraison, le service après-vente et l’assistance technique.
Dès lors, l’exigence fondamentale s’applique non seulement au critère du prix de l’offre examinée, mais également aux autres critères dans la mesure où ils permettent de déterminer un seuil d’anomalie en dessous duquel une offre soumise dans le cadre du marché en cause est soupçonnée d’être anormalement basse.
Dans la présente affaire, il suffit de constater que, ainsi que cela ressort de la lettre du Conseil de l’Union européenne, que l’exclusion de l’offre de la requérante est intervenue au seul motif du caractère excessivement bas du nombre total d’heures inscrit dans cette offre pour juger que le Conseil a violé les dispositions de l’article 139, paragraphe 1, des modalités d’exécution relatif à la gestion des offres anormalement basses.
Cependant, le préjudice allégué par la requérante, à savoir la perte du marché lui-même, n’est pas réel et certain, mais hypothétique, de sorte qu’il ne peut pas faire l’objet d’une indemnisation, ce qui, en soi, suffit pour rejeter la demande en indemnité. En outre, à titre surabondant, aucun indice ne suggère, et la requérante n’en avance aucun, qu’elle aurait, du fait de l’illégalité constatée, perdu ne serait-ce qu’une chance d’obtenir le marché.
En effet, l’offre de la requérante est classée en huitième et dernière position, dans le rapport d’évaluation originaire produit par le Conseil. En l’absence de l’illégalité constatée, de toute manière la requérante n’aurait pas obtenu l’attribution de ce lot du marché.





Décision



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