Diffusion par Localjuris Formation








télécharger 0.71 Mb.
titreDiffusion par Localjuris Formation
page2/21
date de publication06.02.2018
taille0.71 Mb.
typeDocumentos
l.21-bal.com > droit > Documentos
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   21

Nota : alors que la directive 2004/17/CE à son article 57 reprend à l’identique le contenu de l’article 55 de la directive 2004/18/CE, sauf l’adaptation à la terminologie d’« entité adjudicatrice » au lieu de « pouvoir adjudicateur », le décret nº 93-990 du 3 août 1993 relatif aux procédures de passation des contrats et marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, à son article 25, se permet d’en tronquer la transposition :

« Article 25

Une offre dont le prix semble présenter un caractère anormalement bas ne peut être rejetée qu'après qu'il a été demandé, par écrit, des explications sur le contenu de l'offre et que ce contenu a été vérifié en tenant compte des justifications fournies. Un délai peut être fixé pour présenter ces explications.

Une offre anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique ne peut être rejetée que lorsque le fournisseur ou l'entrepreneur n'est pas en mesure, après consultation, d'apporter la preuve que cette aide a été notifiée à la Commission des communautés européennes ou a été autorisée par celle-ci. Dans le cas d'un tel rejet, la personne qui se propose de conclure le contrat en informe la Commission des communautés européennes. »

3. Vers un principe général de droit de la défense des concurrents, dès qu’un niveau minimum de prix ou de qualité est mis cause.
Dans la présente affaire, le Conseil de l’Union européenne, dans un marché de nettoyage de locaux attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, avait pris en compte parmi l’un des 8 critères de qualité et à hauteur de 50 % d’entre eux, les prestations en heures (le volume horaire de nettoyage).
La notation entre les candidats par une valeur de points telle qu’elle résultait du cahier des charges (en France, on viserait le règlement de la consultation à défaut de précision dans l’avis d’appel public à la concurrence) s’effectuait sur un calcul complexe : la base de la valeur théorique d’heures de nettoyage était fixée au cahier des charges, et la notation résultait de son écart avec cette note au regard de la moyenne des offres déposées, avec un niveau minimum d’exclusion calculé en fonction d’un niveau d’écart à cette moyenne.
L’offre du candidat ayant été éliminée automatiquement, le juge européen censure la décision de rejet de cette offre puisque cette décision n’a pas été précédée de la procédure contradictoire régissant le rejet des offres anormalement basses.
Cependant, le juge ne limite pas l’exigence du débat contradictoire effectif au seul cas où une offre apparaît comme anormalement basse au regard de celle de ses concurrents.
« 97. Ainsi que rappelé au point 88 ci-dessus, en vertu des dispositions de l’article 139, paragraphe 1, des modalités d’exécution, le pouvoir adjudicateur a l’obligation, s’il estime qu’une offre est anormalement basse, de permettre au soumissionnaire d’expliciter, voire de justifier les caractéristiques de son offre, avant de la rejeter. Plus précisément, il ressort de la jurisprudence qu’il est essentiel que chaque soumissionnaire soupçonné d’avoir présenté une offre anormalement basse dispose de la faculté de faire valoir utilement son point de vue à cet égard, en lui donnant la possibilité de fournir toutes justifications sur les différents éléments de son offre à un moment où il a connaissance non seulement du seuil d’anomalie applicable au marché en cause ainsi que du fait que son offre est apparue anormalement basse, mais également des points précis qui ont suscité des interrogations de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt Lombardini et Mantovani, point 93 supra, point 53). La Cour a, par la même occasion, déclaré que l’existence d’un tel débat contradictoire effectif constituait une exigence fondamentale en vue d’éviter l’arbitraire de l’autorité adjudicatrice et de garantir une saine concurrence entre les entreprises (arrêt Lombardini et Mantovani, point 93 supra, point 57). »
La problématique rejoint en fait celle du rejet sur un motif de défaut de conformité d’une offre, lorsqu’un candidat estime que la qualité qu’il propose, bien que ne correspondant pas à un moyen minimum de mise en oeuvre fixé aux pièces du marché ou de mise en concurrence, permet néanmoins selon lui de répondre aux objectifs du marché.
En fait, il apparaît de plus en plus clairement, et notamment au regard des nouvelles directives, que la procédure de gestion des offres anormalement basses concerne également la procédure de vérification de la qualité selon la règle de l’admission des équivalences aux spécifications techniques, au sens du point 4 de l’article 23 de la directive 2004/18/CE, dès lors qu’un doute est permis sur leur interprétation (au sens du jugement les « points précis qui ont suscité des interrogations de la part du pouvoir adjudicateur »):
« 4. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au paragraphe 3, point a), ils ne peuvent pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles ils ont fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. »
La même disposition pour les entités adjudicatrices existe à la directive 2004/17/CE, à son article 34.
Ainsi, au titre de la qualité, seules des non-conformités évidentes pourraient faire l’objet d’un rejet automatique : des réponses ne répondant pas à l’objet de la consultation ou refusant de s’engager sur le niveau d’une obligation de résultat exprimée au cahier des charges.
Par contre, les critères automatiques de rejet sur les moyens que le candidat se propose de mettre en oeuvre pour satisfaire aux résultats sont désormais à bannir.
Cependant, ces expressions de moyens peuvent toujours être exploitées par l’autorité adjudicatrice sans procédure contradictoire, si cette autorité adjudicatrice se contente de les juger au titre de la comparaison des offres entre elles.
C’est en fait le même raisonnement que celui qui a prévalu dans l’arrêt CJCE, 14 juin 2007, affaire C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE c/ Venizeleio-Pananeio (PE.S.Y. KRITIS), commentaire sous E-RJCP n° 26 du 3 août 2007 qui avait sanctionné le rejet par un hôpital d'une offre portant sur un dispositif médical muni du marquage CE, alors que le marché était attribué au seul critère du prix le plus bas. S’il avait fait l’objet d’un simple classement comparatif de qualité, le rejet aurait pu probablement être accepté par le juge.
Comme notre droit national n’a pas fait de distinction de seuil pour l’application de l’ensemble ce dispositif des offres anormalement basses et des équivalences de spécifications techniques pour les ressortissants du Code des marchés publics comme pour ceux de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, cette interprétation a vocation à s’appliquer à l’ensemble des mises en concurrence, quel qu’en soit le seuil.

4. La problématique non résolue de l’utilisation d’un critère de volume horaire dans des marchés de nettoyage.
Dans la présente affaire, la requérante affirmait que le critère du volume horaire retenu par le Conseil ne permettait pas d’évaluer de manière objective ce qui est nécessaire pour effectuer les prestations.
On remarquera que le Tribunal prendra un soin particulier pour ne pas traiter de ce point juridique.
Dans mon commentaire sous E-RJCP nº 23 dans l’arrêt CAA de Nancy, 10 mai 2007, nº 05NC00032, SA La performante c/ l'université Marc Bloch, je menais la réflexion suivante :
« On pourra remarquer également la problématique générale d'une définition de présence horaire dans un marché de nettoyage. En effet, une présence horaire n'est pas à elle seule un gage de qualité de la prestation, notamment au regard de la qualification du personnel, de son encadrement et des moyens en matériel susceptibles d'être apportés par l'entreprise.

Cette nécessité d'un volume de présence horaire peut par contre être avérée si le nettoyage comporte implicitement une fonction de surveillance des installations.

Ainsi dans la présente affaire, le juge n'a pas eu à trancher sur ce seul défaut de présence horaire, mais surtout sur les problèmes de qualité des prestations. »
Cette problématique juridique qui est aussi à examiner en perspective de la justification des clauses d’insertion que l’on peut trouver dans ce type de marché. La jurisprudence ne s’est pas encore exprimée en la matière.

5. Les autres enseignements de ce jugement.
- La correction des erreurs matérielles.
L’article 148, paragraphes 1 et 3, des modalités d’exécution prévoit :

« 3. Après l’ouverture des offres, dans le cas où une offre donnerait lieu à des demandes d’éclaircissement ou s’il s’agit de corriger des erreurs matérielles manifestes dans la rédaction de l’offre, le pouvoir adjudicateur peut prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire, ce contact ne pouvant conduire à une modification des termes de l’offre. »
Cette notion d’erreur matérielle manifeste n’a pas d’équivalence dans les directives de marchés publics et dans leur transposition nationale, mais ces textes permettent aux autorités adjudicatrices de faire préciser ou compléter la teneur des offres.
Dans la présente affaire, le Tribunal a estimé pour l’un des lots, que le Conseil n’avait pas l’obligation de faire rectifier une erreur matérielle du candidat sur la pièce récapitulative qui avait concouru au rejet de son offre, sachant que le cahier des charges disposait spécifiquement que le contrôle portait sur cette seule pièce : la vérification d’un niveau minimum de tarif horaire.
Nota : Sur l’application d’un niveau minimum de rémunération des salariés, mais pour les marchés de travaux, relire mes commentaires dans E-RJCP nº 54 du 13 mai 2008 sous CJCE, 3 avril 2008, affaire C-346/06, Dirk Rüffert c/Land Niedersachsen.

On remarquera que le requérant ne critique pas le fondement même d’une telle disposition et de son effet potentiellement discriminatoire, ce qui n’aurait peut-être pas été dénué de pertinence.
Le juge français procéderait au même raisonnement. Il renverrait également au contenu du règlement de la consultation lorsque document organise la gestion des erreurs (CAA de Marseille, 19 décembre 2002, nº 99MA00091, Département de l'Hérault).
À défaut, les acheteurs français peuvent toujours se référer aux principes dégagés par la circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics (voir II B4.2.1) :
« 4.2.1. Les offres comportant des erreurs ou des prix aberrants.

Si l'offre anormale ou le prix unitaire aberrant est le fait d'une erreur évidente commise par le concurrent le mieux-disant dans l'établissement de son offre, deux possibilités se présentent :

a. Le concurrent rectifie l'erreur mais maintient son offre globale initiale ; il s'agit en l'occurrence d'une simple mise au point de l'offre et l'acheteur n'a aucune raison d'écarter d'office la proposition.

b. Le concurrent rectifie l'erreur mais ne maintient pas l'offre globale initiale : l'acheteur doit écarter d'office la proposition car les règles de la consultation sont remises en cause ou le jeu de la concurrence faussé par la rectification de l'offre initiale. En effet, dans la mesure où les concurrents ont été clairement informés de l'objet du marché, le montant de l'offre est l'expression fondamentale du jeu de la concurrence.

 Le seul cas où l'acheteur pourrait ne pas écarter d'office l'offre rectifiée par le concurrent est celui où, cette offre restant la mieux–disante, aucun élément ne permet à l'acheteur de douter du caractère involontaire de l'erreur évidente commise par le concurrent. »
- Le caractère inattaquable du cahier des charges.
Le juge estime qu’un cahier des charges n’est pas un acte individuel susceptible d’annulation au sens du droit communautaire dans un délai de deux mois.
En effet, cet acte ne concerne qu’un collectif et son caractère contractuel ne s’acquiert qu’au jour de sa signature par le candidat dont l’offre a été retenue.
En droit français, le juge argumenterait sur le fait que cet acte est préparatoire et n’est pas susceptible en lui-même de faire grief.
Par contre, c’est au titre de la procédure de référé précontractuel [article L. 551-1 et L. 551-2 du Code de justice administrative et articles 24 et 33 de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 et 1441-1 à 1441-4 du Code de procédure civile (Nouveau)] qu’un tel acte pourrait appuyer un recours en manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le requérant pourrait notamment solliciter du juge la relance de la procédure sur la base d’un cahier des charges qui supprimerait les mesures litigieuses.
Mais dans le cas de ce contentieux d’un marché passé par l’Europe, les deux directives « recours » ne leur sont pas applicables.
Quant à la procédure d’annulation du marché en droit national, il faut désormais se référer à la jurisprudence du Conseil d’État, nº 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation (commentaire sous E-RJCP nº 26 du 3 août 2007).

- L’absence de préjudice indemnisable à défaut de perte de chance.
Dans la présente affaire, si le candidat a eu satisfaction par la décision du Tribunal qui a censuré le rejet de son offre à défaut de la Commission d’avoir respecté la procédure contradictoire du rejet des offres anormalement basses, il n’a pas pu prouver sa perte de chance.
En effet, même si son offre n’avait pas été rejetée, elle serait arrivée en dernière position sur les huit concurrents.
C’est d’ailleurs la preuve qu’une méthode de classement peut éviter une méthode d’exclusion arbitraire plus condamnable.
La victoire du requérant n’aura donc aucune utilité pour lui, sachant qu’il aura lui-même à supporter ses propres dépens, et que le marché de nettoyage en litige d’une durée de trois s’est achevé en fin 2007, donc avant que le tribunal ait rendu sa décision. L’irrégularité a donc déjà produit son plein effet. Le marché étant totalement exécuté, il ne peut être retiré, même à titre symbolique (CJCE, 18 juillet 2007, affaire C-503/04, Commission des Communautés européennes c/ République fédérale d’Allemagne, commentaire sous E-RJCP nº 26).
L’absence de préjudice pour l’absence de chance d’emporter le marché, affirmée par le présent jugement, est également appliquée dans notre droit national :
- Lorsqu’une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.
- Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité.
- Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
- Il appartient à la société appelante, victime de l'illégalité de la procédure d'attribution ayant conduit à la désignation de son concurrent, de prouver qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché en cause.
Pour ne citer que les arrêts de Conseil d’État et sans avoir la prétention d’être exhaustif :

- 18 juin 2003, nº 249630, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Sté Biwater et Sté Aqua TP, mentionné aux Tables du Recueil Lebon ;

- 27 janvier 2006, nº 259374, Commune d’Amiens, publié au Recueil Lebon

- 11 septembre 2006, nº 257545, commune de Saran ;

- 29 décembre 2006, nº 273783, Société BERTELE SNC, mentionné aux Tables du Recueil Lebon - commentaire sous E-RJCP nº 01 du 15 janvier 2007

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   21

similaire:

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation

Diffusion par Localjuris Formation iconDiffusion par Localjuris Formation








Tous droits réservés. Copyright © 2016
contacts
l.21-bal.com