Rapport de la commission au parlement européEN, au conseil et au comité Économique et social européEN

1^ Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions – Un plan d’action pour la mise en place d’une union des marchés des capitaux» (plan d'action «UMC»), COM(2015) 468 final, p. 23.

2^ Voir le rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur l'adéquation de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière («rapport sur la DCGF»), COM(2016) 430 final.

3^ Voir le plan d'action pour l'union des marchés des capitaux, annexe 1: liste des mesures et calendrier indicatif, p. 30.

4^ Voir l'article 14 du règlement (CE) n° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (le «règlement Rome I»).

5^ Article 14, paragraphe 1, du règlement Rome I.

6^ Article 14, paragraphe 2, du règlement Rome I.

7^ Bien que le considérant 38 du règlement Rome I dispose que le terme «relations» à l'article 14, paragraphe 1, s'étend aux aspects de droit réel d'une cession de créance entre cédant et cessionnaire dans les ordres juridiques dans lesquels de tels aspects sont traités séparément des aspects relevant du droit des obligations, les négociations préalables à l'adoption du règlement Rome I se sont soldées sur le constat clair et net qu'aucun accord ne pouvait être dégagé sur une règle commune concernant l'opposabilité d'une cession de créance.

8^ L'adoption du présent rapport a été reportée dans l'attente qu'il soit politiquement possible de faire suivre sa publication par une proposition législative, ce qui est désormais chose faite avec le plan d'action pour une union des marchés des capitaux.

9^ Directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (DCDR).

10^ Directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière (DCGF).

11^ Directive 2001/24/CE concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit, JO L 125 du 5.5.2001.

12^ La Commission a retiré sa proposition de décision du Conseil concernant la signature de la convention de La Haye de 2006 sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d'un intermédiaire.

13^ Règlement (UE) n° 648/2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux.

14^ Règlement (UE) n° 909/2014 concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres.

15^ Directive 2014/65/UE concernant les marchés d'instruments financiers.

16^ règlement (UE) n° 600/2014 concernant les marchés d'instruments financiers.

17^ Analyse d'impact accompagnant la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la sécurité juridique en matière de détention et de transaction de valeurs mobilières, 23.9.2009.

18^ Il s'agit d'une étude réalisée par le British Institute of International and Comparative Law en 2011, disponible à l'adresse: http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm.

19^ À savoir: Allemagne, Angleterre, Belgique, Espagne, Finlande, France, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Pologne, République tchèque, Suède.

20^ À savoir: Australie, Canada, États-Unis, Fédération de Russie, Japon, Suisse.

21^ La créance peut résulter d’un contrat ou d'un fait dommageable, d’un enrichissement sans cause, d’une gestion d’affaires, d'une culpa in contrahendo ou d'autres situations juridiques.

22^ De nombreux États membres n’exigent ni notification ni aucun type d'inscription pour qu'une cession puisse être opposable à des tiers (c'est le cas par exemple de la Belgique, de la République tchèque, de l’Allemagne, de la Pologne, de l’Espagne et de l'Angleterre), tandis que d’autres exigent une notification préalable au débiteur (par exemple la France, le Luxembourg) ou une acceptation par le débiteur consignée dans un acte authentique (par exemple l'Italie).

23^ La cession de créances futures est soumise à des régimes qui diffèrent d'un État membre à l'autre: la possibilité de cette cession est généralement admise, mais les législations belge, finlandaise et allemande, par exemple, exigent qu'une créance future soit identifiée ou identifiable pour être cédée, tandis que pour la législation suédoise, les créances futures sont des obligations clairement prévues par le document relatif à la sûreté y afférent.

24^ Il peut également arriver que C cède une créance en violation d’une interdiction légale ou contractuelle. Les interdictions légales concernent par exemple les dettes personnelles telles que les salaires et les pensions (par exemple en Belgique, aux Pays-Bas, en Pologne) ou la cession en bloc de créances (en Pologne). Dans certains États membres (Pays-Bas par exemple), il est donné plein effet aux clauses d'incessibilité, tandis que d'autres États (comme l'Allemagne) prévoient une exception pour les créances pécuniaires. La cession est subordonnée à l'accord du débiteur en République tchèque, en Finlande et en Pologne. En droit belge, la situation n'est pas claire.

25^ Dans les législations nationales, la règle consiste généralement à accorder la priorité au premier cessionnaire (c'est le cas par exemple en Belgique, en République tchèque, en Finlande, en Allemagne, en Italie, en Pologne, aux Pays-Bas, en Angleterre). En Angleterre et aux Pays-Bas, le moment déterminant est la notification de la cession au débiteur. En Angleterre, la cession de dettes en garantie par nantissement ou hypothèque doit être inscrite au registre des sociétés.

26^ Understanding Securitisation, Background − benefits – risks, Service de recherche du Parlement européen (PE 569.017), janvier 2016, p. 1.

27^ Cet exemple est adapté de celui qui figure dans le guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties, p. 16 et 17.

28^ Voir l'exemple 1. Les différences dans les conditions de forme applicables aux créances privées ont été examinées dans le récent rapport sur la DCGF, COM(2016) 430 final.

29^ Voir R. Plender, M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 3^e édition, Thomas Reuters 2009, points 13-019 et 13-020.

30^ C'est l'avis général pour les «actions» [voir R. Plender, M. Wilderspin, précités, point 13-020; H. van Houtte (éd.), The Law of Cross-border Securities Transactions, Sweet & Maxwell 1999, p. 7; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, vol. 2, 15^e éd., Thomson Reuters 2012, point 24-066; BIICL Study, p. 244 et 347] et pour les «obligations» [H. van Houtte (éd.), précité, p. 31 et 32].

31^ C'est l'avis le plus répandu pour les «sûretés» allemandes, c'est-à-dire les crédits de titres («Gutschrift in Wertpapierrechnung»), d'après M. Born, Europäisches Kollisionsrecht des Effektengiros Intermediatisierte Wertpapiere im Schnittfeld von Internationalem Sachen-, Schuld- und Insolvenzrecht, Mohr Siebeck 2014, p. 63. De même, R. Plender, M. Wilderspin, précités, p. 375 laissent entendre que les «intérêts en equity» relèvent généralement de l'article 14 du règlement Rome I. Néanmoins, Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, précité, point 24-067, partent quant à eux du principe que les «intérêts en fiducie» sortent du champ d'application de l'article 14.

32^ Le règlement (CE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité (refonte), JO L 141 du 5.6.2015, p. 19, abroge le règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, JO L 160 du 30.6.2000, p. 1.

33^ Voir l'article 3, paragraphe 2, du règlement sur l'insolvabilité (refonte).

34^ Voir l'article 2, paragraphe 9, du règlement sur l'insolvabilité (refonte).

35^ Articles 8 et 10, respectivement, du règlement sur l'insolvabilité (refonte).

36^ L’analyse empirique met en lumière les problèmes pratiques rencontrés dans différents secteurs du marché dans des cas de cession et de subrogation transfrontières, et repose sur les réponses à un questionnaire auquel ont répondu 36 parties intéressées représentant les entreprises, les organismes et associations professionnels, les établissements des marchés financiers, les ordres des avocats, les praticiens du droit, les universitaires et d’autres parties intéressées.

37^ Orientation (UE) 2015/510 de la Banque centrale européenne du 19 décembre 2014 concernant la mise en œuvre du cadre de politique monétaire de l'Eurosystème (BCE/2014/60) [la «documentation générale de la BCE»]. Conformément à l'article 97 de la documentation générale de la BCE, il ne peut y avoir plus de deux législations applicables pour

a) la contrepartie; b) le créancier; c) le débiteur; d) le garant (le cas échéant); e) le contrat de la créance privée; f) le contrat de mobilisation.

38^ 80 % des parties prenantes qui ont participé à l'étude ont exprimé la nécessité d'une règle commune pour déterminer la loi applicable à l'opposabilité d'une cession. Comme solution, 44 % des répondants privilégient la loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle, 30 % la loi régissant la créance cédée sous-jacente et 11 % la loi choisie par le cédant et le cessionnaire.

39^ Quant à savoir quelle loi régit le recouvrement du produit d'une créance ou de sa valeur, il pourrait être précisé que cette question est régie par la loi déterminée par l'article 14 du règlement Rome I. D'autres précisions pourraient également être apportées afin de veiller à ce que toutes les questions ayant une incidence directe sur le débiteur soient régies par la loi applicable à la créance cédée, notamment la question de savoir si le cessionnaire dispose d'un droit d'action directe contre le débiteur ou s'il doit se joindre au cédant dans le cadre d'une telle procédure judiciaire.

40^ Trois autres solutions, à savoir la loi du pays du débiteur, la loi du pays dans lequel se déroule la cession et la loi du for, reçoivent peu de soutien de la part des parties prenantes, génèrent de l'insécurité, sont inadaptées aux outils de transactions électroniques ou encouragent la recherche du régime juridique le plus favorable (voir les pages 384-385 de l'étude).

41^ Voir le considérant 38 du règlement Rome I.

42^ Les aspects contractuels de la cession pourraient continuer à être régis par une autre loi.

43^ En l’absence de choix, la loi applicable est normalement déterminée par référence à la prestation caractéristique du contrat, qui est celle du cessionnaire, comme le prévoit l'article 4 du règlement Rome I. Cette solution par défaut conduirait à l’application d’une loi encore différente à une cession donnée, à savoir celle du pays dans lequel le cessionnaire a sa résidence habituelle.

44^ Pour cette raison, la proposition A s'écarte à cet égard de l'étude, qui suggère une règle de repli fondée sur la loi applicable à la créance cédée, combinée à une règle sectorielle pour les créances découlant de contrats futurs.

45^ Aux fins de cette disposition, il peut être nécessaire d'exclure l'application de l'article 19, paragraphes 2 et 3, du règlement Rome I.

46^ Adopté le 14 décembre 2007.

47^ Tant la convention des Nations unies que le guide de la CNUDCI excluent de leur champ d’application la cession de créances nées de valeurs mobilières, de garanties indépendantes, de dépôts bancaires, d'opérations sur des produits dérivés, d'opérations de change et de systèmes de paiement. La convention des Nations unies exclut en outre la cession de créances nées de lettres de crédit.

48^ Appel d'offres n° JUST/2016/JCOO/PR/CIVI/0062.

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