4.3. La loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle
Les aspects de la cession touchant aux tiers pourraient être régis par la loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle45. Il se peut que cette règle ne soit pas une option adéquate pour certaines créances financières, à savoir les créances découlant d'un contrat existant conclu dans le cadre d'un type de système relevant de l'article 4, paragraphe 1, point h), du règlement Rome I ou dans le cadre d'un système multilatéral de règlement de paiements ou d'autres opérations entre banques et établissements financiers, ou encore les créances au titre d’un instrument financier. Cet inconvénient pourrait être atténué en complétant la règle générale par une règle spécifique sur l'opposabilité de la cession de certaines créances financières, qui renverrait à la loi régissant la créance cédée ou subrogée à la date considérée.
Les questions de rang seraient résolues par référence à la date de la dernière cession ou d'un autre événement donnant naissance à un droit concurrent.
Les principaux avantages de cette proposition sont de fournir un critère de rattachement unique qui renforce la sécurité juridique pour les créanciers garantis et ordinaires et, dans le cas de cessions concurrentes, d'apporter une solution adéquate et prévisible pour déterminer qui est le plus en droit de revendiquer la créance cédée. La loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle est facile à déterminer et ce pays est le plus susceptible d'être celui où sera ouverte la procédure d’insolvabilité principale à l'égard du cédant. Les conflits entre opérations garanties et législations en matière d'insolvabilité seraient ainsi plus simples à résoudre. De même, la solution proposée est particulièrement appropriée pour les cessions en bloc et pour les cessions de créances découlant de contrats futurs, qui constituent une source de financement importante pour les PME. Par ailleurs, la proposition cadrerait avec la convention des Nations unies sur la cession de créances dans le commerce international, ainsi qu'avec le guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties46, pour ce qui est de ces deux types de cessions dans le champ d'application respectif de ces deux instruments cités47.
Cette proposition présente comme inconvénients des coûts d'opération supérieurs et une complexité accrue, étant donné qu'elle risque de conduire à l'application de deux lois aux aspects patrimoniaux de la cession, à savoir la loi du contrat de cession pour les rapports entre le cédant et le cessionnaire, et la loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle pour les aspects touchant aux tiers. Il existe aussi un risque de conflit entre critères de rattachement dans le cas de cédants conjoints établis dans des États différents, et dans le cas de cessions ultérieures si la même créance est cédée plusieurs fois par des cédants établis dans des États différents.
4.4.La loi applicable à la créance cédée
En vertu de cette proposition, la loi qui régit la relation entre cessionnaire et débiteur régirait aussi les aspects patrimoniaux de la cession à l'égard des tiers. Cette règle générale devrait s’accompagner d’une règle spécifique renvoyant à la loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle lorsqu'il s'agit de la cession de créances découlant de contrats à venir, dans l'hypothèse où il n'est pas possible de déterminer la loi de la créance au moment de la cession. Cette règle spécifique conviendrait également à l'affacturage et à l'escompte de créances, où les cessions en bloc peuvent sinon déclencher l'application, à un même portefeuille de créances, de nombreuses lois différentes.
Les questions de rang seraient résolues par référence à la date de la dernière cession ou d'un autre événement donnant naissance à un droit concurrent.
Les principaux avantages de cette solution sont la stabilité du critère de rattachement, qui est peu susceptible d’évoluer au fil du temps, et donc la réduction du risque de conflit entre critères de rattachement en cas de concurrence entre cessionnaires ou autres titulaires de droits. En cas de changement de la loi applicable à la créance cédée, il ne serait pas porté atteinte aux droits des tiers. La proposition a pour effet de réduire le nombre de lois applicables à une cession, et donc d'éviter les problèmes de caractérisation entre questions touchant au «débiteur» et questions touchant aux «tiers», ainsi que de réduire les frais juridiques liés à la cession. La proposition convient particulièrement à certaines créances financières.
Ses principaux inconvénients sont notamment une insécurité potentielle en cas d'insolvabilité du cédant dans l’hypothèse où la lex concursus ne coïncide pas avec la loi applicable à la cession. Tout comme avec l'approche précédente, il peut y avoir un décalage entre les effets patrimoniaux de la cession entre le cédant et le cessionnaire et ces mêmes effets touchant à des tiers. Une insécurité existe aussi quant à la loi applicable lorsque la loi n'a pas été clairement choisie dans le contrat initial ou lorsque la créance cédée a un caractère non contractuel. Dans de telles situations, la loi applicable devrait être déterminée en référence à l’article 4 du règlement Rome I ou à l’article 10 du règlement Rome II.
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