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CDIP/12/INF/2
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ORIGINAL : anglais
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DATE : 3 octobre 2013
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Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP)
Douzième session
Genève, 18 – 21 novembre 2013
RÉsumÉ de l’Étude sur les brevets et le domaine public (II)1
réalisée par James G. Conley, professeur de technologie au Kellogg Center for Research in Technology and Innovation, Kellogg School of Management, Northwestern University, Evanston, Illinois (États Unis d’Amérique), Peter M. Bican, doctorant, présidence de la section Gestion de la technologie et de l’innovation de l’École Otto Beisheim de management à Vallendar (Allemagne) et Neil Wilkof, Eyal Bressler and Company, Ramat Gan (Israël)
L’annexe du présent document contient un résumé de l’Étude sur les brevets et le domaine public (II) préparée dans le cadre du Projet relatif aux brevets et au domaine public (CDIP/7/5/Rev.). Cette étude porte sur le système des brevets et ses liens avec le domaine public au niveau microéconomique. Elle se fonde sur les résultats de l’Étude sur les brevets et le domaine public (I) (CDIP/4/3 Rev./STUDY/INF/2) préparée dans le cadre du Projet relatif à la Propriété intellectuelle et au domaine public (CDIP/4/3/Rev.). Cette étude se divise en trois parties. La partie I présente un modèle théorique qui vise à expliquer le lien entre les brevets et le domaine public, tant pendant l’application des droits du brevet déposé qu’après l’expiration de ces droits; la partie II traite plus particulièrement des personnes morales sans activité dites “entités non productives” et de la manière dont leurs modèles commerciaux respectifs enrichissent le domaine public; enfin, la partie III décrit plus globalement les pratiques mises en œuvre par certaines entreprises en matière de brevets et étudie l’incidence potentielle de la gestion des brevets sur le domaine public.
Cette étude a été réalisée par un groupe d’éminents spécialistes, notamment, James G. Conley, professeur de technologie au Kellogg Center for Research in Technology and Innovation, Kellogg School of Management, Northwestern University, Evanston, Illinois (États Unis d’Amérique), Peter M. Bican, doctorant, présidence de la section Gestion de la technologie et de l’innovation de l’École Otto Beisheim de management à Vallendar (Allemagne) et Neil Wilkof, Eyal Bressler and Company, Ramat Gan (Israël).
Le CDIP est invité à prendre note des informations figurant dans l’annexe du présent document.
[L’annexe suit]
Résumé de l’Étude sur les brevets et le domaine public (II)
Lors de sa septième session, qui s’est tenue du 2 au 6 mai 2011, à Genève, le Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP) est convenu de commander une étude sur les brevets et le domaine public au niveau microéconomique (dénommée ci après “Étude”) dans le cadre du projet relatif aux brevets et au domaine public, qui fait l’objet du document CDIP/7/5 Rev. L’objectif général de ce projet est défini par les recommandations nos 16 et 20 du Plan d’action de l’OMPI pour le développement. L’Étude se fonde sur les résultats de l’Étude sur les brevets et le domaine public (I) préparée dans le cadre du Projet du CDIP relatif à “la propriété intellectuelle et au domaine public” (DA_16_20_1). Elle vise à mieux faire comprendre les incidences des pratiques de certaines entreprises en matière de brevets sur le domaine public ainsi que le rôle majeur que peut jouer un domaine public riche et en libre accès. La discussion n’est pas axée sur les aspects normatifs et juridiques des brevets et du domaine public, mais davantage sur les incidences que peut avoir le recoupement des brevets et du domaine public sur les pratiques mises en œuvre en matière de brevets et la commercialisation de ces derniers.
Cette étude se divise en trois parties. La partie I présente un modèle théorique qui vise à définir le lien entre les brevets et le domaine public, tant pendant l’application des droits du brevet déposé qu’après l’expiration de ces droits; la partie II est axée sur les entités dites non productives et la manière dont leurs modèles commerciaux respectifs enrichissent le domaine public; enfin, la partie III décrit plus globalement les pratiques mises en œuvre par certaines entreprises en matière de brevets et étudie l’incidence potentielle de la gestion des brevets sur le domaine public.
Partie I : Domaine public et brevets
L’Étude décrit un modèle original qui permet de mieux comprendre le domaine public2, par le biais d’une analyse des brevets et du domaine public d’une manière visant à compléter l’Étude (I). Ce modèle se fonde sur une évaluation de la littérature importante, tant universitaire que populaire, qui jette des éclairages différents sur le domaine public et sur les incidences que peuvent avoir de multiples systèmes juridiques en matière de droit de la propriété intellectuelle.
1) L’univers des informations en libre accès
Le modèle proposé pour comprendre le domaine public se fonde sur le principe de l’existence même d’un univers composé d’informations en libre accès qui peuvent être quantifiées sous forme d’ensembles. Ainsi l’Étude illustre de manière simplifiée et bidimensionnelle cet univers d’informations qui a été conçu dans le but de relier toutes les catégories juridiques connues de droits relatifs aux informations privées à un ensemble plus vaste d’informations en libre accès. Le libre accès auquel le modèle proposé fait référence ne désigne pas la possibilité d’utiliser les droits de propriété intellectuelle privés qui constituent la contrepartie de la divulgation ou l’utilisation. Selon ce modèle, les personnes qui ont accès à cet univers d’informations en libre accès sont celles qui peuvent accéder aux réseaux ou systèmes publics d’informations notamment les bibliothèques publiques en réseau. Avec la mise en place et la croissance rapides d’une vaste fonctionnalité de collecte et de diffusion de données, les volumes d’informations créées dans cet univers connaissent une croissance exponentielle. Des entités de recherches dédiées, comme les universités ou des organismes comme l’Organisation européenne pour la recherche nucléaire (CERN), ont notamment pour vocation de faire progresser et reculer les frontières des connaissances humaines et des informations en libre accès.
L’Étude précise qu’au delà de cet univers d’informations en libre accès se situe un sous univers composé d’informations privées non divulguées, qui par leur nature même, ne sont pas accessibles. C’est le cas, par exemple, des secrets d’affaires qui se composent d’informations de valeur commerciale ou autre qui ne sont généralement pas connues du public, et dont le caractère de confidentialité est maintenu par leur propriétaire. Le périmètre de cet univers des informations en libre accès n’a pas été défini de manière statique. Par conséquent, ce modèle dépeint des îlots d’informations qui se situent à la périphérie de l’univers des informations en libre accès, et dont certaines parties sont devenues accessibles librement tandis que d’autres conservent un caractère secret (et se positionnent de ce fait à l’extérieur du périmètre de cet univers).
En ce qui concerne les brevets, un objet peut être brevetable à un certain moment mais ne plus l’être pas la suite. En outre, avec le temps, des droits exclusifs limités, tels que les brevets et les droits d’auteurs, vont expirer par arrivée à leur date de maturité, invalidation, abandon et similaires. Il finit alors par devenir possible de faire libre usage d’informations qui étaient à un moment soumises à un droit de brevet privé. En outre, tous les droits de propriété intellectuelle, y compris les droits de brevets, sont juridictionnels. De ce fait, ce qui peut être protégé dans une juridiction peut s’avérer en libre usage dans une autre. Pour cette raison, ce qui se situe à l’intérieur ou à l’extérieur d’un îlot donné de propriété intellectuelle varie en fonction du temps et de la juridiction géographique.
Ainsi avec l’illustration et l’explication susmentionnées de la définition des informations en libre accès et des systèmes de droits de propriété intellectuelle privés, L’Étude exprime une relation qui caractérise le domaine public dans le contexte des droits de propriété intellectuelle privés :
Domaine public (g,t) = U – P – C – M – ID – O + S3
Cette représentation du domaine public est, certes, simplifiée. Néanmoins, la relation susmentionnée peut indiquer comment effectuer une quantification préliminaire des informations qui se situent dans le domaine public d’une juridiction précise, d’un pays ou d’une région de propriété intellectuelle spécifiques, à un moment donné.
2) Limites non discrètes du domaine public
Conformément à l’Étude 1, le nombre de brevets divulgués avec le temps et qui sont maintenant tombés dans le domaine public, constitue une incidence mesurable du droit des brevets sur le domaine public. Selon les données de l’OMPI, environ 147 millions demandes de brevet ont été déposées dans le monde depuis 1883. À l’heure actuelle, environ huit millions de ces demandes sont en cours de traitement ou ont fait l’objet d’une délivrance de brevets et constituent ainsi un droit privé qui n’appartient pas au domaine public. Les informations contenues dans toutes les autres inventions déposées depuis 1883 sont aujourd’hui tombées dans le domaine public suite à l’expiration, l’abandon ou l’invalidation des brevets. En termes absolus, environ 95% des demandes de brevet qui ont été déposées depuis 1883 ont contribué à enrichir le domaine public.
Il conviendrait de décrire plus en détail le processus selon lequel un brevet passe du domaine des informations privées au domaine public. Pour cette raison, l’Étude définit avec davantage de précision la nature de la frontière dynamique du système de droits des brevets décrit4 et fournit des explications succinctes sur le cycle de vie d’une divulgation d’un brevet.
a) Invention – Le “mythe de l’inventeur unique” et le domaine public
Selon les conclusions auxquelles ont abouti des enquêtes effectuées sur de nombreuses technologies significatives, pratiquement toutes ces dernières sont le fruit d’inventions simultanées ou pratiquement simultanées de deux ou plusieurs équipes travaillant indépendamment les unes des autres. Le savoir en libre accès joue un rôle majeur dans la création des connaissances, et comme le mentionnent ces enquêtes, l’invention semble essentiellement constituer un phénomène social et non pas individuel. Les inventeurs se fondent sur les travaux de ceux qui les ont précédés et les nouvelles idées qui “règnent” sont bien souvent dues aux changements de la demande des marchés ou à la mise à disposition de matériaux de produits de départ nouveaux ou moins onéreux. Sans ces travaux précédents, parfois publiés et accessibles via des brevets divulgués, un tel transfert de connaissances n’aurait pu avoir lieu, ou alors aurait été remis à bien plus tard. Il est en effet beaucoup plus rare qu’un inventeur célèbre trouve une solution de manière totalement indépendante d’autres auteurs.
b) Brevetabilité et évidence de l’invention
Pour être brevetable, une invention doit respecter plusieurs critères juridiques, notamment, l’invention doit : 1) avoir un objet brevetable; 2) être nouvelle; 3) impliquer une activité inventive (critère de la “non évidence” aux États Unis d’Amérique); et 4) être susceptible d’application industrielle (“utilité” aux États Unis d’Amérique). Le caractère de nouveauté fait généralement l’objet d’un examen objectif. En principe, il s’agit d’une invention nouvelle, ou dans le cas contraire, d’une invention faisant référence à un seul élément de l’art antérieur. Toutefois, en ce qui concerne le critère de non-évidence, l’examen facilite des considérations plus subjectives. Qui est la personne susceptible d’être celle versée dans l’art? Jusqu’à quel point est il possible de combiner des éléments d’inventions préexistantes et quel est le critère pour déterminer si une invention est “évidente” ou non? Par conséquent, les examens visant à déterminer la non-évidence, peuvent varier d’un pays à l’autre et même au sein d’une même juridiction en fonction des instances administratives et judiciaires concernées.
L’Étude cite un exemple de la décision de la Cour Suprême des États Unis d’Amérique dans l’affaire KSR International Co. Inc. c. Teleflex, Inc. [550 U.S. 398 (2007)]. En effet, la Cour Suprême a donné raison à la première instance et ainsi contredit l’arrêt de la cour d’appel du circuit fédéral estimant que cette dernière avait appliqué un critère trop strict pour déterminer l’évidence de l’invention. Suite à cette décision, les examens visant à établir la non évidence d’une invention sont devenus plus complexes ou, en d’autres termes, il est devenu plus difficile de se voir délivrer un brevet aux États Unis d’Amérique. Ce phénomène a eu pour conséquence de rétrécir le champ des inventions susceptibles d’être protégées par brevets, et d’enrichir ab initio le domaine public, notamment en ce qui concerne l’objet de cette invention. En conclusion, l’Étude souligne la dynamique et le caractère discret de la frontière délimitant les droits des brevets privés du domaine public.
c) Brevets abandonnés : leur valeur pour le domaine public
La durée de vie du brevet fait référence au laps de temps pendant lequel un droit de brevet est détenu comme un titre de propriété privée avant de tomber dans le domaine public. Les notions habituelles de durées de vie des brevets ne prennent en compte que la durée légale de la protection des brevets, dans la majorité des juridictions, en l’occurrence, une durée de 20 ans. Néanmoins, il peut arriver parfois que le titulaire d’un brevet cède ses droits exclusifs concernant ledit brevet avant la fin de la durée légale de ce brevet, d’où le concept de durée de vie effective du brevet (laps de temps pendant lequel la protection du brevet est réellement maintenue en vigueur par le titulaire dudit brevet). En l’absence de paiement de la taxe de maintien en vigueur du brevet, le droit relatif à ce dernier est officiellement abandonné, et le brevet quitte alors le domaine privé pour tomber dans le domaine public.
Selon l’Étude, la majorité des brevets délivrés ne sont pas maintenus en vigueur ou ne “vivent” pas jusqu’à la fin de leur durée de vie légale. En d’autres termes, ces brevets tombent plus tôt que prévu dans le domaine public. À la différence de la question de l’évidence ou des changements par rapport à ce qui est brevetable ou non, il s’agit ici du choix ultime et libre du titulaire du brevet d’abandonner son droit de propriété privée et de laisser les informations contenues dans les revendications du brevet tomber dans le domaine public.
d) Secrets professionnels : incidences d’une alternative aux secrets des brevets
Cette partie de l’étude traite des secrets professionnels et de leur rôle dans le domaine public. En théorie, les secrets professionnels peuvent rester secrets indéfiniment, et par conséquent, ne jamais enrichir le domaine public. Dans la pratique, toutefois, il existe un certain nombre de cas dans lesquels une partie des informations considérées comme les secrets commerciaux d’une entreprise peuvent tomber dans le domaine public et devenir ainsi librement accessibles. En outre, l’Étude montre que la dynamique qui caractérise la création, la protection et l’utilisation des secrets professionnels est très différente de celle qui décrit l’activité des brevets.
e) Un droit local : Des opérations d’arbitrage des brevets au niveau mondial
Selon l’Étude, les pays en développement ont tout à gagner du domaine public. De manière plus spécifique, le domaine public comporte deux variables indépendantes, une valeur temporelle et une valeur géographique. Un système d’opérations d’arbitrage se met en place au niveau mondial :
À tout moment, les demandes de brevet et les délivrances qui s’en suivent, qui alimentent et redéfinissent le domaine privé, se situent essentiellement dans les pays développés. Par conséquent, ces inventions sont mises à disposition du domaine public dans d’autres pays dans lesquels il n’existe pas de droit équivalent en la matière.
Avec le temps, les inventions du domaine privé finissent par tomber dans le domaine public du pays dans lequel le droit de brevet privé existait (par exemple, après expiration du brevet). Les entreprises situées dans les pays dans lesquels il n’existe pas de système de protection des brevets peuvent alors capitaliser à l’étranger sur les expériences et les connaissances qu’elles ont acquises dans leur propre pays. Ces entreprises ont utilisé ces inventions sans payer aucune redevance dans leur propre pays, et peuvent alors chercher à exporter ces connaissances et ces expériences vers les marchés des pays développés dans lesquels les brevets déposés ne sont plus protégés par des droits de propriété. Elles peuvent ainsi entrer en concurrence sur ces marchés strictement sur la base de leurs prix.
Avec une expérience suffisante dans le domaine de l’innovation et du développement, les entreprises de ces pays peuvent progresser et améliorer fortement leur capacité d’innovation. Elles visent avant tout à innover et élaborer leurs propres solutions en matière de brevets afin de pouvoir accéder aux marchés des pays développés avec la protection requise dans ce domaine, pouvoir assurer la différenciation de leurs produits, et bénéficier de leurs propres investissements en innovation
f) Le domaine public “de facto”
Le domaine public de facto utilisé dans l’Étude se fonde sur l’hypothèse qu’il existe un type différent d’“accès” à l’univers des informations connues. Il suppose, en effet, que le droit de brevet est valide et encore en vigueur. Il est alors possible d’avoir accès au brevet ainsi protégé mais ce dernier n’est en aucune façon mis à disposition en vue de sa libre utilisation. Dans le modèle de l’Étude d’un univers d’informations en libre accès, les brevets valides et en vigueur ne sont pas placés en libre accès pendant leur durée de vie légale. Par conséquent, ces brevets ne font pas partie de l’univers des informations connues et en libre accès. Toutefois, l’existence de droits relatifs à ces brevets a été divulguée au public lors du dépôt de ces derniers, et par conséquent, si les titulaires de ces brevets ne prenaient pas les mesures requises pour faire respecter leurs droits, ces brevets pourraient alors tomber dans un domaine public de facto. Si les droits des brevets ne peuvent, certes, pas être utilisés légalement en l’absence de mesures juridiques, il peut exister une libre utilisation de facto de ces derniers, et ce, même s’ils ne font pas partie du domaine public de jure. Les auteurs de l’Étude estiment qu’il convient, en effet, de tenir compte des composantes de jure et de facto du domaine public pour appréhender ce dernier.
Ainsi, l’Étude applique les explications mentionnées ci dessus au domaine public en tenant compte également du domaine public de facto.
Domaine public (g,t) = U – P – C – M – ID – O + S + D5
g) Le domaine public après expiration du brevet
Comme cela est décrit dans d’autres documents, d’autres formes d’exclusivité non fondées sur la propriété intellectuelle peuvent accroître les avantages d’une innovation sur les marchés, même après l’expiration des droits des brevets.
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