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CDIP/8/INF/3 Rev.2
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ORIGINAL : anglais
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DATE : 28 février 2012
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Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP)
Huitième Session
Genève, 14 – 18 novembre 2011
éTUDE SUR LES BREVETS ET LE DOMAINE PUBLIC1 &2 – RÉSUMÉ3
établi par le Secrétariat
1 L’annexe du présent document contient un résumé de l’Étude sur les brevets et le domaine public établie au titre du projet relatif à la propriété intellectuelle et au domaine public (CDIP/4/3 Rev.). Cette étude a été réalisée par un groupe d’experts. Elle comprend une synthèse sur les brevets et le domaine public, assortie d’informations propres à des pays concernant le lien entre le domaine public, la législation nationale en matière de brevets et les mécanismes de collecte d’informations correspondants.
2 Le CDIP est invité à prendre note des informations contenues dans l’annexe du présent document.
[L’annexe suit]
RÉSUMÉ
À sa quatrième session, qui s’est tenue du 16 au 20 novembre 2009 à Genève, le Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP) est convenu de commander une Étude sur les brevets et le domaine public (dénommée ci après “étude”) dans le cadre du projet relatif à la propriété intellectuelle et au domaine public, qui fait l’objet du document CDIP/4/3 Rev. L’objectif général de ce projet est défini par les recommandations nos 16 et 20 du Plan d’action de l’OMPI pour le développement.
La présente étude a pour objectif d’approfondir l’analyse des conséquences et des avantages d’un domaine public riche et accessible et d’étudier le rôle du système des brevets et de l’information en matière de brevets dans le recensement et l’utilisation des objets tombés dans le domaine public et dans l’accès à ces derniers. Par conséquent, la présente étude est principalement axée sur le système des brevets et sur le rôle que joue l’information en matière de brevets dans le recensement, l’utilisation et la préservation des savoirs relevant du domaine public. Il ne semble pas, peut être parce que le domaine public semble si familier et omniprésent, qu’une étude systématique sur son lien avec le système des brevets ait été réalisée. Dès lors, la présente étude doit être considérée non pas comme un avis définitif sur la question mais comme une série de réflexions préliminaires qui ne visent pas à se substituer au débat.
La présente étude comprend deux parties : la première partie offre un tour d’horizon des brevets et du domaine public4 et la seconde partie se penche sur un certain nombre d’informations concernant le lien entre le domaine public, la législation nationale en matière de brevets et les mécanismes de collecte d’informations correspondants en Afrique du Sud, en Égypte, en Colombie, en Ukraine et en Inde5.
I. LES BREVETS ET LE DOMAINE PUBLIC
a) La notion de “domaine public” en relation avec le système des brevets
Il n’existe pas de définition officielle unique du “domaine public” aux fins du droit international des brevets. La Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, le Traité sur le droit des brevets et l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) ne font aucune mention du domaine public. Quelques études relativement récentes publiées sur le sujet se concentrent sur un domaine précis du droit international des brevets, à savoir la législation sur le droit d’auteur. La rareté des études sur le domaine public en tant que notion généralement applicable en matière de droit de la propriété intellectuelle s’explique peut être par le fait que cette notion a simplement été tenue pour acquise, comme l’air que nous respirons, et n’a pas été reconnue à sa juste valeur comme un produit qui peut être utilisé comme une ressource technique, conditionné pour être vendu et distribué, puis cultivé dans l’intérêt général. À la suite des débats sur le droit d’accéder aux informations connues et de les utiliser, on peut s’attendre à ce que la question fasse l’objet d’une attention croissante au sein de l’OMPI et d’autres organisations internationales. Une difficulté particulière que présente le domaine des brevets tient au fait que les droits privés des titulaires de brevets ne sont pas
absolus et que, bien que l’objet protégé par brevet soit implicitement privé, il peut tout de même être utilisé par d’autres personnes – la somme d’un grand nombre de droits d’utiliser le bien privé d’autrui peut en effet ne présenter que peu de différence par rapport à la notion de “domaine public”.
Au regard des notions qui ont traditionnellement régi la compréhension du système des brevets, le domaine public complète le système des brevets essentiellement en tant que produit dérivé des procédés suivants : i) la mise à disposition du public de tout nouveau produit ou procédé; ii) la juxtaposition d’éléments intellectuels, qu’ils se trouvent dans les documents de brevet eux mêmes ou dans les savoirs disponibles hors des brevets; iii) la levée de toute restriction juridique liée à l’utilisation d’un produit ou d’un procédé en raison de l’expiration, de l’annulation ou de la révocation des droits de brevet ou de la renonciation à ces droits. Bien qu’il soit fréquemment admis que l’accès à la documentation relative aux brevets parvenus à expiration et tombés dans le domaine public contribue à l’innovation, le lien entre ces deux aspects reste à prouver; de même, rien ne permet de les comparer favorablement ou défavorablement à d’autres moyens invoqués pour encourager la créativité. Il est toutefois raisonnable de supposer que l’amélioration des moyens permettant de recenser les informations relevant du domaine public et d’y accéder sera bénéfique pour tous les secteurs de la communauté de l’innovation, ne serait ce que parce que cela permettra de mettre un terme aux tentatives infructueuses de résoudre les difficultés techniques et d’éviter de répéter les recherches dont les résultats sont déjà tombés dans le domaine public. On attend aussi d’un domaine public accessible qu’il offre des solutions techniques existantes à des problèmes identiques ou semblables susceptibles de se présenter ailleurs. L’orientation d’une politique juridique claire en matière de domaine public serait facilitée s’il existait des éléments de preuve plus empiriques en ce qui concerne la pertinence des différents facteurs mentionnés dans la présente étude.
Dans le système des brevets, le domaine public n’est pas le même que pour d’autres droits de propriété intellectuelle; en matière de brevets, le domaine public présente effectivement deux dimensions dont l’une est liée aux informations et l’autre aux actes. La première de ces dimensions concerne les informations figurant dans les documents publiés relatifs à la demande et à la délivrance d’un brevet ainsi que les données tirées des mesures prises par les offices, telles que les procédures d’opposition et les décisions judiciaires. La seconde de ces dimensions a trait à ce qui peut être entrepris avec les informations susmentionnées relevant du domaine public et qui est partiellement défini par chaque législation nationale du point de vue de la portée des droits de brevet et des exceptions et limitations de ces droits.
b) Raison d’être du système des brevets et du domaine public
Pour Venise et l’Angleterre, les premiers États à avoir défini cette notion, le “transfert de technologie” dans leur territoire était le moteur du système des brevets, qui ne contenait alors aucune mention expresse de l’accès du public aux contenus techniques et à la notion de domaine public. La pratique de la description des inventions brevetées a été introduite, de manière informelle, par les titulaires de brevets afin de revendiquer la portée de leurs brevets face aux contrefacteurs présumés lors des litiges pour contrefaçon de brevet. Du point de vue conceptuel, la Constitution américaine a entraîné un changement important : ce n’était plus l’intérêt personnel des personnes octroyant ou détenant les droits de brevets qui était au cœur du système des brevets. Au lieu de cela, c’étaient le progrès de la science et des arts utiles ainsi que l’intérêt de l’humanité qui étaient invoqués comme raison d’être du système des brevets, lequel prenait en considération, pour la première fois, la notion de domaine public. Ce n’est qu’au XIXe siècle en Angleterre qu’on s’est aperçu à quel point il était important de rassembler des informations techniques contenues dans les demandes de brevet afin de les utiliser comme moyen de recherche. Benett Woodcroft créa la notion d’office de brevets pour en faire un lieu de dépôt des informations techniques qui permettrait au public de consulter les descriptions d’inventions.
Outre la diffusion et le transfert des savoirs, le système des brevets est souvent également expliqué sous l’angle des incitations à inventer et à investir. Cependant, lorsque les brevets sont considérés comme un investissement en soi, le domaine public, en tant que dépôt d’informations destinées au développement des techniques, est peu attractif pour ces investisseurs.
Les objectifs généraux du système des brevets peuvent se distinguer de sa raison d’être en ce que celle ci est orientée vers le passé et vers les raisons à l’origine du système des brevets tandis que ceux là sont généralement définis par l’orientation future du système et par des cibles spécifiques. En principe, il serait souhaitable de réaliser un examen rigoureux des objectifs généraux du domaine public et du système des brevets. Dans la pratique, ce n’est pas possible en raison de l’absence d’un accord général sur la portée et le rôle du domaine public. Toutefois, rendre le domaine public accessible pourrait constituer un objectif général, même si le débat sur la mesure dans laquelle il devrait être accessible demeure variable selon les droits de propriété intellectuelle. Reste que le débat sur la portée de l’accessibilité du domaine public dans le contexte du droit d’auteur peut avoir une certaine importance dans le contexte des brevets. À mesure que l’informatique progresse, le stockage et la collecte de données tombées dans le domaine public ne relèvent plus uniquement de l’archivage car toute nouvelle technologie constitue une menace pour les technologies existantes. Une nouvelle considération a trait à la langue et au format dans lesquels les informations relevant du domaine public sont présentées et le fait que toutes ces informations ne soient pas transmissibles sur l’Internet. S’agissant de la préservation du domaine public, le lien entre le domaine public et les secrets d’affaires peut être une question délicate car des informations qui étaient naguère publiquement accessibles pourraient être oubliées par le public et, par conséquent, regagner leur valeur dans le domaine “privé” confidentiel.
Une fois que des objets ont été recensés comme ne relevant pas de la protection par brevet et, par conséquent, comme faisant partie du domaine public, certains problèmes de fond restent à résoudre. Premièrement, en dépit de l’absence de protection par brevet, l’utilisation des savoirs tombés dans le domaine public peut tout de même être restreinte en raison de facteurs liés au droit public qui ne relèvent pas de la propriété intellectuelle et qui, en règle générale, prévalent sur cette dernière, comme c’est la cas des mesures environnementales qui interdisent l’utilisation de substances chimiques toxiques. La seconde forme de restriction de l’utilisation d’objets ne relevant pas de la protection par brevet provient d’un facteur lié au droit privé : ces objets peuvent faire partie du domaine public du point de vue du système des brevets, tout en restant protégés par d’autres droits de propriété intellectuelle. Une troisième forme de restriction concerne les avancées récentes visant à protéger les savoirs traditionnels et le matériel génétique sur lequel repose une partie de ces savoirs, bien qu’une grande partie de ces savoirs et de ces matériels soit considérée par le droit des brevets classique comme relevant du domaine public.
Une autre question relative à l’accès aux savoirs non brevetés et hors brevet est l’existence de moyens pratiques d’accès aux informations faisant partie du domaine public, par exemple, la possibilité d’accéder physiquement aux archives et aux bases de données relevant du domaine public. Il convient également de tenir compte du fossé qui sépare ce que divulguent les informations tombées dans le domaine public (par exemple, la documentation en matière de brevets) et ce que les lecteurs doivent savoir afin de tirer pleinement profit des informations ainsi divulguées. En outre, il convient de noter l’importance du droit de la concurrence pour déterminer le cadre du domaine public.
c) Relations et interactions entre le système des brevets et le domaine public
Si le système des brevets n’a pas été spécialement conçu pour créer ou servir le domaine public, son effet sur la création, l’utilisation et la préservation du domaine public est unique et indéniable. En fonction du droit applicable, les principales caractéristiques du système des brevets qui contribuent à la création du domaine public peuvent être : i) la définition d’une invention brevetable et la portée des revendications admissibles; ii) la publication des demandes de brevet et des brevets délivrés; iii) l’inspection des fichiers relatifs aux demandes de brevet; iv) l’examen collectif des demandes publiées par les membres intéressés du public; v) l’utilisation légitime d’un brevet par d’autres personnes (exceptions et limitations des droits de brevet); et vi) la déchéance d’un brevet, bien que la jurisprudence à cet égard soit rare.
En ce qui concerne la contribution du système des brevets à l’utilisation du domaine public, il est important de faire la distinction entre la dimension liée aux informations et celle liée aux actes. Une fois les informations mises à la disposition du public par l’intermédiaire du système des brevets, ces informations peuvent être absorbées intellectuellement, assimilées à d’autres informations et utilisées afin de créer de nouveaux concepts inventifs. Néanmoins, toutes ces utilisations restent dans la dimension des informations. Lorsque l’on cherche à mettre en œuvre ces concepts intellectuels, ils entrent dans la dimension des actes, où les activités menées en vertu de ces concepts peuvent éventuellement porter atteinte à un brevet. En réalité, c’est souvent le titulaire d’un brevet antérieur qui se charge du brevetage d’inventions et d’améliorations ultérieures mineures par rapport à ce brevet antérieur. La pratique qui consiste à tenter de tirer profit de l’exploitation commerciale de ces améliorations par le titulaire du brevet antérieur même après l’expiration dudit brevet est connue sous le nom de “perpétuation des brevets”. L’information en matière de brevet peut avoir une valeur intrinsèque plus grande que l’information émanant d’autres sources dans certains cas parce que : i) elle est classée essentiellement en fonction de la classification internationale des brevets; ii) des décisions de justice quant à la signification et à l’interprétation de documents de brevet contestés sont de plus en plus souvent signalées et publiées sur l’Internet; iii) il existe une obligation légale selon laquelle une invention revendiquée doit être décrite dans une demande de brevet d’une manière suffisamment claire et complète (la condition d’une divulgation suffisante); et iv) les informations relatives à l’état de la technique figurant dans les demandes de brevet ainsi que les rapports de recherche et d’examen permettent au public d’établir plus facilement des liens entre plusieurs inventions. Par ailleurs, les abrégés publiés avec les demandes de brevet facilitent le recensement des éléments du domaine public fondés sur les brevets.
La préservation du domaine public est une notion tellement vaste qu’elle est presque impossible à appréhender; dans son sens le plus large, elle englobe la préservation de la somme des connaissances dans les domaines de la science, de la technologie, des savoir faire, de la musique et de la littérature mises à la disposition du public depuis les débuts de la civilisation. Le système des brevets contribue essentiellement à la préservation du domaine public moyennant l’archivage de la documentation de brevets antérieure. L’OMPI, ainsi que l’UNESCO, qui est principalement chargée de préserver le domaine public et de permettre son utilisation eu égard en particulier à son importance historique, culturelle et sociale, pourront envisager d’entreprendre une démarche commune concernant, par exemple, l’élaboration d’une technique ou d’une méthode de recensement et de classement des informations relevant du domaine public.
La politique publique en matière de droit des brevets implique que, bien qu’un système des brevets puisse généralement servir l’intérêt général, la délivrance de chaque brevet ou l’application des droits y relatifs doit être jugée non seulement sur le plan de son acceptabilité générale et de sa conformité avec la loi mais également sur le plan de son incidence spécifique sur le marché sur lequel un titulaire de brevet est susceptible d’empêcher ou de restreindre toute activité non autorisée. À cet égard, on ne saurait trop insister sur le caractère sectoriel des implications de la politique publique. Par exemple, la politique publique dont il est question dans le secteur de la santé est très différente de celle qui s’applique dans le secteur des technologies de l’information et des télécommunications. À titre exceptionnel, une limitation de l’utilisation gratuite et sans restrictions des éléments du domaine public peut être tolérée pour des raisons d’ordre public qui priment sur la présomption manifeste en faveur de la préservation de ladite utilisation gratuite et sans restrictions. On peut citer, à titre d’exemple, la période d’exclusivité commerciale accordée aux médicaments orphelins dans certains territoires. Lorsque, pour des motifs liés à la politique publique, le système des brevets reçoit des exigences qui ne sont pas constantes, comme c’est
parfois le cas entre différentes technologies, il est préférable pour le système des brevets d’y répondre de façon ponctuelle aussi rapidement que possible de façon à éviter les accusations selon lesquelles le système des brevets n’est pas en phase avec la réalité et que, en se préoccupant de ses utilisations, il ne tient pas compte des besoins du public.
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