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UNIVERSITE MONTESQUIEU-BORDEAUX IV

Faculté de droit et de sciences politiques
Deuxième année de licence en droit, deuxième semestre

Année universitaire 2012-2013

DROIT ADMINISTRATIF

Olivier DUBOS


Professeur de droit public, chaire Jean Monnet, CRDEI


« La règle n’est pas modèle fixe,

c’est le souffle inspirateur qui structure »

(Shitao, peintre et philosophe chinois, 1642-1707)

« Tout ce que je veux te dire aujourd’hui, c’est d’étudier le droit administratif en préservant ton esprit de l’engouement et des préjugés de toute espèce qui remplissent l’esprit des commentateurs de ce droit et de ceux qui l’appliquent. Il faut tout en apprenant ce droit, le juger, voir au-dessus et en dehors de lui ce qui lui manque ».

A. de Tocqueville, Correspondance familiale, Œuvres complètes, t. XIV, Paris, 1998, p. 293.
BIBLIOGRAPHIE ELEMENTAIRE
I. Ouvrages récents et usuels


AUTIN (Jean-Louis) et RIBOT (Catherine), Droit administratif général, Paris, Litec, cinquième édition 2007.

BRISSON (Jean-François) et ROUYERE (Aude), Droit administratif, Paris, Montchrestien, 2004.

CHAPUS (René), Droit administratif général, Tome I, Paris, Montchrestien, quinzième édition 2001.

DUPUIS (Georges), GUEDON (Marie-José) et CHRETIEN (Patrice), Droit administratif, Paris, A. Colin, douzième édition 2010.

FRIER (Pierre-Laurent) et PETIT (Jacques), Précis de droit administratif, Paris, Montchrestien, sixième édition 2010.

GAUDEMET (Yves), Droit administratif, Paris, LGDJ , dix-neuvième édition 2010.

GONOD (Pascal), MELLERAY (Fabrice) et YOLKA (Philippe) (sous la direction de), Traité de droit administratif, Paris, Dalloz, 2011.

LACHAUME (Jean-François), PAULIAT (Hélène), BRACONNIER (Stéphane) et DEFFIGIER (Clothilde), Les grandes décisions de la jurisprudence, droit administratif, Paris, PUF, quinzième édition 2010.

de LAUBADERE (André), VENEZIA (Jean-Claude) et GAUDEMET (Yves), Traité de droit administratif, tome I, Paris, LGDJ, dix-septième édition 2002.

LEBRETON (Gilles), Droit administratif général, Paris, Dalloz, sixième édition 2011.

LOMBARD (Martine) et DUMONT (Gilles), Droit administratif, Paris, Dalloz, neuvième édition 2011.

LONG (Marceau), WEIL (Prosper), BRAIBANT (Guy), DELVOLVE (Pierre) et GENEVOIS (Bruno), Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, dix-huitième édition 2011.

MORAND-DEVILLER (Jacqueline), Cours de droit administratif, Paris, Montchrestien, onzième édition, 2009.

SEILLER (Bertrand), Droit administratif, Paris, Flammarion, tome 1, 2001, tome 2, deuxième édition 2005.

TRUCHET (Didier), Droit administratif, Paris, PUF, 2011.

WEIL (Prosper) et POUYAUD (Dominique), Le droit administratif, Paris, PUF, vingt-troisième édition, 2011.


II. Répertoires


AUBY (Jean-Bernard), Juris-Classeur administratif.

GAZIER (François) et DRAGO (Roland), Répertoire Dalloz de contentieux administratif.

GAZIER (François) et DRAGO (Roland), Répertoire Dalloz de la responsabilité de la puissance publique.

ODENT (Bruno), STIRN (Bernard) et TRUCHET (Didier), Juris-Classeur Justice administrative.
III. Périodiques

- Actualité juridique, Droit administratif.

- Droit administratif.

- Rapport annuel du Conseil d’Etat, anciennement Etudes et documents du Conseil d’Etat.

- Recueil des décisions du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits, des arrêts des cours administratives d’appel et des jugements des tribunaux administratifs (i.e. « le Lebon »).

-La Revue administrative.

- Revue française d’administration publique.

- Revue française de droit administratif.

- Revue du droit public et de la science politique.

- La Semaine juridique Administration et collectivités locales

Chapitre deuxième

Les contrats
CE, 21 Décembre 1906, Syndicat des propriétaires du quartier Croix-de-Séguey-Tivoli.
Section 1. La notion de contrat administratif

§ 1. Délimitation externe

A. Les qualifications législatives

Article L 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques

« Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs :

1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ;

2° Au principe ou au montant des redevances d'occupation ou d'utilisation du domaine public, quelles que soient les modalités de leur fixation ;

3° Aux contraventions de grande voirie, conformément à l'article L. 774-1 du code de justice administrative ;

4° A la location et à l'administration des établissements d'eaux minérales sur le domaine de l'Etat ;

5° Aux baux emphytéotiques passés par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, conformément au 4° de l'article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales ;

6° Aux baux emphytéotiques passés par les établissements publics de santé, conformément à l'article L. 6148-2 du code de la santé publique ;

7° Aux baux emphytéotiques passés par l'Etat ou ses établissements publics conformément à l'article L. 2341-1 ».
Article 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF)

« I. - Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ».
B. Les qualifications jurisprudentielles

1. Les contrats entre personnes publiques

T. confl., 21 mars 1983, UAP

« Considérant qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la compétence des juridictions administratives pour connaître des litiges portant sur les manquements aux obligations en découlant, sauf dans les cas où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé ».
2. Les contrats entre une personne publique et une personne privée

a. Les contrats administratifs en raison de leur clause

CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges

« Cons. que le marché passé entre la ville et la Société était exclusif de tous travaux à exécuter par la Société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers, qu'ainsi ladite demande soulève une contestation dont il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaitre ; que, par suite, la requête de la Société n'est pas recevable ».
b. Les contrats administratifs en raison de leur objet

CE, 4 mars 1910, Thérond

« Cons. que le marche passe entre la ville de Montpellier et le sieur Thérond avait pour objet la capture et la mise en fourrière des chiens errants et l'enlèvement des bêtes mortes; qu'a raison de cet objet, ce contrat ne saurait être assimilé à un marché de travaux publics dont il aurait appartenu au conseil de préfecture de l'Hérault de connaitre par application de l'art. 4 de la loi du 28 pluviôse an 8; que ce conseil était, par suite, incompétent pour statuer sur la demande du sieur Thérond et que son arrête doit être annulé ;

Cons. qu'en traitant dans les conditions ci-dessus rappelées avec le sieur Thérond, la ville de Montpellier a agi en vue de l'hygiène et de la sécurité de la population et a eu, des lors, pour but d'assurer un service public ; qu'ainsi les difficultés pouvant résulter de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ce service sont, à défaut d'un texte en attribuant la connaissance a une autre juridiction, de la compétence du Conseil d'Etat ; ».
CE Sect., 20 avril 1956, époux Bertin

« Cons. qu'il résulte de l'instruction que, par un contrat verbal passé avec l'administration le 24 novembre 1944, les époux Bertin s'étaient engagés, pour une somme forfaitaire de 30 francs par homme et par jour, à assurer la nourriture des ressortissants soviétiques hébergés au centre de rapatriement de Meaux en attendant leur retour en Russie; que ledit contrat a eu pour objet de confier, à cet égard, aux intéressés l'exécution même du service public alors charge d'assurer le rapatriement des refugies de nationalité étrangère se trouvant sur le territoire français ; que cette circonstance suffit, à elle seule, a imprimer au contrat dont s'agit le caractère d'un contrat administratif; qu'il suit de la que, sans qu'il soit besoin de rechercher si ledit contrat comportait des clauses exorbitantes du droit commun, le litige portant sur l'existence d'un engagement complémentaire a ce contrat, par lequel l'administration aurait alloué aux époux Bertin une prime supplémentaire de 7,50 francs par homme et par jour en échange de l'inclusion de nouvelles denrées dans les rations servies, relève de la compétence de la juridiction administrative »
T. confl., 25 mars 1996, Préfet de la région Rhônes-Alpes (Berkani).
c. Les contrats administratifs en raison de leur régime

CE Sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation de la rivière du Sant

« CONS., D'AUTRE PART, QUE LE DECRET DU 20 MAI 1955 A ORGANISE UN REGIME D'ACHAT OBLIGATOIRE PAR ELECTRICITE DE FRANCE DE L'ENERGIE PRODUITE PAR LES PRODUCTEURS AUTONOMES D'ELECTRICITE ; QUE L'ARTICLE 27 DU CAHIER DES CHARGES ANNEXE A LA CONVENTION PASSEE LE 27 NOVEMBRE 1958 ENTRE L'ETAT ET ELECTRICITE DE FRANCE CONTIENT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES AUX ACHATS D'ENERGIE AUX PRODUCTEURS AUTONOMES EFFECTUES PAR LE SERVICE NATIONAL EN VERTU DU DECRET DU 20 MAI 1955 ET PREVOIT, DANS SON ALINEA DERNIER, QU'"EN CAS DE DESACCORD SUR LES CONDITIONS D'APPLICATION DU PRESENT ARTICLE, IL SERA STATUE PAR LE MINISTRE CHARGE DE L'ELECTRICITE, APRES AVIS DU CONSEIL SUPERIEUR DE L'ELECTRICITE ET DU GAZ" ; QUE, COMPTE TENU TANT DU CARACTERE OBLIGATOIRE DE LEUR CONCLUSION QUE LA COMPETENCE DONNEE PAR LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 27 DU CAHIER DES CHARGES DU 27 NOVEMBRE 1958 A UNE AUTORITE ADMINISTRATIVE POUR STATUER SUR CERTAINS DESACCORDS AUXQUELS ILS PEUVENT DONNER LIEU, LES CONTRATS PASSES PAR ELECTRICITE DE FRANCE EN APPLICATION DE L'ARTICLE 1ER DU DECRET DU 20 MAI 1955 SONT SOUMIS A UN REGIME EXORBITANT DU DROIT COMMUN ET PRESENTENT LE CARACTERE DE CONTRATS ADMINISTRATIFS, DONT LE CONTENTIEUX RELEVE DU JUGE ADMINISTRATIF ».
d. Les exceptions : le cas des SPIC

- Usagers :

CE, 13 octobre 1961, Etablissements Companon-Rey.

T. confl., 17 décembre 1962, Dame Bertrand.
Agents : idem.

Mais :

CE, 26 janvier 1923, de Robert-Lafreygère

CE Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau.

NB : pour les tiers, on retrouve le jeu normal des critères du contrat administratif :

T. confl., 24 avril 1978, Société Boulangerie de Kourou.
3. Les contrats entre personnes privées

T. confl., 5 juillet 1963, Société « Entreprise Peyrot ».

« Cons. que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature a l'Etat; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par suite, les marches passes par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ; Cons. qu 'il doit en être de même pour les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour la construction d'autoroutes dans les conditions prévues par la loi du 18 avril 1955, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale directement par l'Etat, ou a titre exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l'Etat, que ce concessionnaire soit une personne morale de droit public, ou une société d'économie mixte, nonobstant la qualité de personne morale de droit privé d'une telle société ; qu'ainsi, quelles que soient les modalités adoptées pour la construction d'une autoroute, les marches passes avec les entrepreneurs par l'administration ou par son concessionnaire ont le caractère de marches de travaux publics que, par suite, les contestations relatives à l'exécution de ces marchés sont au nombre de celles visées par les dispositions de l'art. 4 de la loi du 28 pluviose de l'an VIII; que, dès lors, l'action sus-analysée engagée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de l'autoroute Esterel-Cote d'Azur relève de la compétence de la juridiction administrative ».

CE Sect., 30 mai 1975, Société d’équipement de la région montpelliéraine.
§ 2. Délimitation interne

Article 1 du code des marchés publics :

« I.-Les dispositions du présent code s'appliquent aux marchés publics et aux accords-cadres ainsi définis :

Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

II.-Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code.

III.-Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

Les marchés publics de fournitures sont les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels.

Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services.

Lorsqu'un marché public a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.

Lorsqu'un marché public porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

Un marché public ayant pour objet l'acquisition de fournitures et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation de celles-ci, est considéré comme un marché de fournitures ».
CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc.

« Considérant que le contrat litigieux, conclu entre la commune de Lambesc et la société "Silim Environnement" prévoyait que la rémunération du cocontractant serait assurée au moyen d'un prix payé par la commune ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que, même incluse dans un contrat conclu après l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993, cette stipulation obligeait à regarder ledit contrat comme un marché soumis aux règles régissant les marchés publics ; qu'il n'est pas contesté que les règles dont il s'agit n'ont pas été, en l'espèce, respectées ; que, par suite, ledit marché ainsi que la délibération du conseil municipal le concernant étaient entachés d'irrégularité ; ».
Article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

« Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service ».


Section 2. Le régime du contrat administratif
§ 1. La conclusion du contrat

A. Les délégations de service public
Article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

« Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.

Les délégations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat.

La collectivité publique dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public.

La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager.

Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire ».

B. Les marchés publics

Code des marchés publics

« Article 57

I.-Un avis d'appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues à l'article 40.

II.-1° Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence. Ce délai minimal ne peut être réduit pour des motifs d'urgence.

(…)

V.-Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de leur réception et d'en garantir la confidentialité. Ils comportent une enveloppe comprenant les documents relatifs à la candidature et à l'offre.
Article 58

I.-L'ouverture des plis n'est pas publique ; les candidats n'y sont pas admis.

Seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus au plus tard à la date et à l'heure limites qui ont été annoncées dans l'avis d'appel public à la concurrence.

(…)

II.-Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, les candidatures qui ne peuvent être admises en application des dispositions de l'article 52 sont éliminées. Cette élimination est effectuée par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l'article 80.

III.-Les offres inappropriées au sens du 3° du II de l'article 35 ainsi que les offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1° du I de l'article 35 sont éliminées. Cette élimination est effectuée par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales.
Article 59

I. - Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre.

II. - Après classement des offres finales conformément au III de l'article 53, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ce choix est effectué par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales.

Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres.

Si le candidat dont l'offre a été retenue ne peut produire les attestations et certificats mentionnés aux I et II de l'article 46, son offre est rejetée et il est procédé conformément au III du même article.

Lorsque le candidat dont l'offre a été retenue produit les attestations et certificats mentionnés à l'alinéa précédent, les candidats dont l'offre n'a pas été retenue sont informés du rejet de celle-ci conformément au I de l'article 80.

Le marché est notifié et un avis d'attribution est publié. (…) ».




§ 2. L’exécution du contrat


  1. Les prérogatives de l’administration

1. Dépourvues de contreparties

a. Le pouvoir de direction et de contrôle

b. Le pouvoir de sanction
2. Assorties de contreparties

a. Le pouvoir de modification unilatérale

CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle de gaz de Déville-lès-Rouen.
CE, 21 mars 1910, Compagnie générale française des Tramways.
CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux.

« Cons., en second lieu, que les articles 9 et 10 du décret attaqué ont pour objet d'obliger les parties contractantes, d'une part, à prévoir, dans les contrats de gestion aux risques et périls et les contrats de gestion avec garantie de recettes, le principe et les modalités de la contribution financière due à l'exploitant par l'autorité organisatrice en compensation des réductions tarifaires que cette dernière aurait consenties à certaines catégories d'usagers, d'autre part, à insérer dans les contrats de gestion, avec garantie de recettes une clause relative au montant de la contribution de l'autorité organisatrice dans le cas où le montant des produits d'exploitation est inférieur à celui de la recette minimale garantie ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet de limiter à l'avance le droit éventuel à indemnité de l'exploitant au cas où l'autorité organisatrice lui imposerait, en cours de contrat, des sujétions imprévisibles lors de la signature de ce contrat ; que, par suite, le moyen tiré de la violation du principe selon lequel le cocontractant a droit au maintien de l'équilibre financier du contrat manque en fait ; ».
b. Le pouvoir de résiliation

CE Ass., 2 mai 1958, Société Distilleries de Magnac-Laval.


  1. Les droits du cocontractant

1. Les sujétions imprévues

2. L’imprévision

CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux

« Cons. qu'en principe le contrat de concession règle d'une façon définitive, jusqu'à son expiration, les obligations respectives du concessionnaire et du concédant; que le concessionnaire est tenu d'exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traite et se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des taxes qui y sont stipulées; que la variation du prix des matières premières a raison des circonstances économiques constitue un aléa du marché qui peut, suivant le cas, être favorable ou défavorable au concessionnaire et demeure à ses risques et périls, chaque partie étant réputée avoir tenu compte de cet aléa dans les calculs et prévisions qu'elle a faits avant de s'engager ;

Mais cons. que, par suite de l'occupation par l'ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l'Europe continentale, de la difficulté de plus en plus considérable des transports par mer a raison tant de la réquisition des navires que du caractère et de la durée de la guerre maritime, la hausse survenue au cours de la guerre actuelle, dans le prix du charbon, qui est la matière première de la fabrication du gaz, s'est trouvée atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractère

exceptionnel dans le sens habituellement donne a ce terme, mais qu'elle entraîne dans le cout de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession que, par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées, l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée; que la Compagnie est donc fondée à soutenir

qu'elle ne peut être tenue d'assurer, aux seules conditions prévues à l'origine, le fonctionnement du service tant que durera la situation anormale ci-dessus rappelée ; ».

DEUXIEME PARTIE

LE CONTROLE DE L’ACTION ADMINISTRATIVE

TITRE PREMIER

LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE


  1. de TOCQUEVILLE, L’Ancien-Régime et la Révolution.



Chapitre 1

L’évolution de la juridiction administrative
Section 1. De la période révolutionnaire à la IIIème République

§ 1. Le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires
Article 13 de la loi des 16-24 août 1790 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ».
Décret du 16 fructidor An III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelqu’espèce qu’ils soient, aux peines de droit. »



  1. Les origines du principe



  1. Les significations du principe


§ 2. Le développement du Conseil d’Etat

  1. Le système de la justice retenue

Constitution du 22 frimaire An VIII :

Article 52. - Sous la direction des consuls, un Conseil d'Etat est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d'administration publique, et de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative.
Article 9 de la loi du 24 mai 1872 : « le Conseil d’Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives ».


  1. La théorie du ministre-juge

CE, 13 décembre 1889, Cadot.


  1. L’ébauche d’un droit administratif

T. confl., 8 février 1873, Blanco

Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l'Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ;
Que cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue ; qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés ;
Que, dès lors, aux termes des lois ci-dessus visées, l'autorité administrative est seule compétente pour en connaître ;

« Jurislateur », R. CHAPUS.


  1. Les critiques de l’institution

A.-V. DICEY (1835-1922)
Section 2. Depuis la IIIème République

§ 1. Le développement d’un système juridictionnel administratif

  1. Les juridictions de droit commun

  1. Les Tribunaux administratifs

Décret du 30 septembre 1953.


  1. Les Cours administratives d’appel

Loi du 31 décembre 1987.


  1. Les juridictions spécialisées


§ 2. Le développement de la justice administrative

  1. La spécificité du statut de la justice administrative

  1. La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat

  1. Organisation

  • Les membres

  • La structure

  1. Fonctions non juridictionnelles

Article 38 : « (…) Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. (…) ».
Article 39 : « (…) Les projets de loi sont délibérés en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'État et déposés sur le bureau de l'une des deux assemblées (…) ».



  1. L’inamovibilité et l’indépendance

  1. Inamovibilité

Article L 231-3 du code de justice administrative :

« Lorsqu'ils exercent leurs fonctions de magistrats dans une juridiction administrative, les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ».


  1. Indépendance

Cons. const., 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs, n° 80-119 DC.

« 6. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement ; qu'ainsi, il n'appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence ».


  1. La soumission de l’administration au Droit

  1. Les acquis



  1. Les progrès




  1. Les enjeux



Section 3. La juridiction administrative face à l’intégration européenne

§ 1. Le Conseil d’Etat et l’Union européenne : réticences et adaptations

Cf. infra titre II.
§ 2. Le Conseil d’Etat et la CEDH
Article 6, paragraphe 1 CEDH : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bienfondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».



  1. La proximité avec l’administration

CEDH, 9 novembre 2006, Sacilor Lormines c/ France.



  1. Du Commissaire du Gouvernement au Rapporteur public

CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France.
Justice shall not only be done, but shall also seen to be done.
3.  En ce qui concerne la non-communication préalable des conclusions du commissaire du gouvernement et l’impossibilité d’y répondre à l’audience

72.  La Cour rappelle que le principe de l’égalité des armes – l’un des éléments de la notion plus large de procès équitable – requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (voir, parmi beaucoup d’autres, l’arrêt Nideröst-Huber c. Suisse du 18 février 1997, Recueil 1997-I, pp. 107-108, § 23).

73.  Or, indépendamment du fait que, dans la majorité des cas, les conclusions du commissaire du gouvernement ne font pas l’objet d’un document écrit, la Cour relève qu’il ressort clairement de la description du déroulement de la procédure devant le Conseil d’Etat (paragraphes 40 à 52 ci-dessus) que le commissaire du gouvernement présente ses conclusions pour la première fois oralement à l’audience publique de jugement de l’affaire et que tant les parties à l’instance que les juges et le public en découvrent le sens et le contenu à cette occasion.

La requérante ne saurait tirer du droit à l’égalité des armes reconnu par l’article 6 § 1 de la Convention le droit de se voir communiquer, préalablement à l’audience, des conclusions qui n’ont été communiquées à aucune des parties à l’instance : ni au rapporteur, ni aux juges de la formation de jugement (Nideröst-Huber précité, ibidem). Aucun manquement à l’égalité des armes ne se trouve donc établi.

74.  Toutefois, la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision, et de la discuter (arrêts précités Vermeulen, p. 234, § 33, Lobo Machado, pp. 206-207, § 31, Van Orshoven, p. 1051, § 41, K.D.B. c. Pays-Bas, p. 631, § 44, et Nideröst-Huber, p. 108, § 24).

75.  Pour ce qui est de l’impossibilité pour les parties de répondre aux conclusions du commissaire du gouvernement à l’issue de l’audience de jugement, la Cour se réfère à l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd précité. Dans cette affaire, elle avait constaté une violation de l’article 6 § 1 du fait que le rapport du conseiller rapporteur, qui avait été communiqué à l’avocat général, ne l’avait pas été aux parties (ibidem, pp. 665-666, § 105). En revanche, s’agissant des conclusions de l’avocat général, la Cour s’est exprimée comme suit :

« L’absence de communication des conclusions de l’avocat général aux requérants est pareillement sujette à caution.

De nos jours, certes, l’avocat général informe avant le jour de l’audience les conseils des parties du sens de ses propres conclusions et, lorsque, à la demande desdits conseils, l’affaire est plaidée, ces derniers ont la possibilité de répliquer aux conclusions en question oralement ou par une note en délibéré (...). Eu égard au fait que seules des questions de pur droit sont discutées devant la Cour de cassation et que les parties y sont représentées par des avocats hautement spécialisés, une telle pratique est de nature à offrir à celles-ci la possibilité de prendre connaissance des conclusions litigieuses et de les commenter dans des conditions satisfaisantes. Il n’est toutefois pas avéré qu’elle existât à l’époque des faits de la cause » (p. 666, § 106).

76.  Or, à la différence de l’affaire Reinhardt et Slimane-Kaïd, il n’est pas contesté que, dans la procédure devant le Conseil d’Etat, les avocats qui le souhaitent peuvent demander au commissaire du gouvernement, avant l’audience, le sens général de ses conclusions. Il n’est pas davantage contesté que les parties peuvent répliquer, par une note en délibéré, aux conclusions du commissaire du gouvernement, ce qui permet, et c’est essentiel aux yeux de la Cour, de contribuer au respect du principe du contradictoire. C’est d’ailleurs ce que fit l’avocat de la requérante en l’espèce (paragraphe 26 ci-dessus).

Enfin, au cas où le commissaire du gouvernement invoquerait oralement lors de l’audience un moyen non soulevé par les parties, le président de la formation de jugement ajournerait l’affaire pour permettre aux parties d’en débattre (paragraphe 49 ci-dessus).

Dans ces conditions, la Cour estime que la procédure suivie devant le Conseil d’Etat offre suffisamment de garanties au justiciable et qu’aucun problème ne se pose sous l’angle du droit à un procès équitable pour ce qui est du respect du contradictoire.

Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention à cet égard.

4. En ce qui concerne la présence du commissaire du gouvernement au délibéré du Conseil d’Etat

77.  Sur ce point, la Cour constate que l’approche soutenue par le Gouvernement consiste à dire que, puisque le commissaire du gouvernement est un membre à part entière de la formation de jugement, au sein de laquelle il officie en quelque sorte comme un deuxième rapporteur, rien ne devrait s’opposer à ce qu’il assiste au délibéré, ni même qu’il vote.

78.  Le fait qu’un membre de la formation de jugement ait exprimé en public son point de vue sur l’affaire pourrait alors être considéré comme participant à la transparence du processus décisionnel. Cette transparence est susceptible de contribuer à une meilleure acceptation de la décision par les justiciables et le public, dans la mesure où les conclusions du commissaire du gouvernement, si elles sont suivies par la formation de jugement, constituent une sorte d’explication de texte de l’arrêt. Dans le cas contraire, lorsque les conclusions du commissaire du gouvernement ne se reflètent pas dans la solution adoptée par l’arrêt, elles constituent une sorte d’opinion dissidente qui nourrira la réflexion des plaideurs futurs et de la doctrine.

La présentation publique de l’opinion d’un juge ne porterait en outre pas atteinte au devoir d’impartialité, dans la mesure où le commissaire du gouvernement, au moment du délibéré, n’est qu’un juge parmi d’autres et que sa voix ne saurait peser sur la décision des autres juges au sein desquels il se trouve en minorité, quelle que soit la formation dans laquelle l’affaire est examinée (sous-section, sous-sections réunies, section ou assemblée). Il est d’ailleurs à noter que, dans la présente affaire, la requérante ne met nullement en cause l’impartialité subjective ou l’indépendance du commissaire du gouvernement.

79.  Toutefois, la Cour observe que cette approche ne coïncide pas avec le fait que, si le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, il n’a pas le droit de voter. La Cour estime qu’en lui interdisant de voter, au nom de la règle du secret du délibéré, le droit interne affaiblit sensiblement la thèse du Gouvernement, selon laquelle le commissaire du gouvernement est un véritable juge, car un juge ne saurait, sauf à se déporter, s’abstenir de voter. Par ailleurs, il serait difficile d’admettre que des juges puissent exprimer publiquement leur opinion et que d’autres puissent seulement le faire dans le secret du délibéré.

80.  En outre, en examinant ci-dessus le grief de la requérante concernant la non-communication préalable des conclusions du commissaire du gouvernement et l’impossibilité de lui répliquer, la Cour a accepté que le rôle joué par le commissaire pendant la procédure administrative requière l’application de garanties procédurales en vue d’assurer le respect du principe du contradictoire (paragraphe 76 ci-dessus). La raison qui a amené la Cour à conclure à la non-violation de l’article 6 § 1 sur ce point n’était pas la neutralité du commissaire du gouvernement vis-à-vis des parties mais le fait que la requérante jouissait de garanties procédurales suffisantes pour contrebalancer son pouvoir. La Cour estime que ce constat entre également en ligne de compte pour ce qui est du grief concernant la participation du commissaire du gouvernement au délibéré.

81.  Enfin, la théorie des apparences doit aussi entrer en jeu : en s’exprimant publiquement sur le rejet ou l’acceptation des moyens présentés par l’une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l’une d’entre elles.

Pour la Cour, un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative peut assez naturellement avoir tendance à considérer comme un adversaire un commissaire du gouvernement qui se prononce pour le rejet de son pourvoi. A l’inverse, il est vrai, un justiciable qui verrait sa thèse appuyée par le commissaire le percevrait comme son allié.

La Cour conçoit en outre qu’un plaideur puisse éprouver un sentiment d’inégalité si, après avoir entendu les conclusions du commissaire dans un sens défavorable à sa thèse à l’issue de l’audience publique, il le voit se retirer avec les juges de la formation de jugement afin d’assister au délibéré dans le secret de la chambre du conseil (voir, mutatis mutandis, arrêt Delcourt précité, pp. 16-17, § 30).

82.  Depuis l’arrêt Delcourt, la Cour a relevé à de nombreuses reprises que, si l’indépendance et l’impartialité de l’avocat général ou du procureur général auprès de certaines cours suprêmes n’encouraient aucune critique, la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice justifiait l’importance croissante attribuée aux apparences (Borgers précité, p. 31, § 24).

C’est pourquoi la Cour a considéré que, indépendamment de l’objectivité reconnue de l’avocat général ou du procureur général, celui-ci, en recommandant l’admission ou le rejet d’un pourvoi, devenait l’allié ou l’adversaire objectif de l’une des parties et que sa présence au délibéré lui offrait, fût-ce en apparence, une occasion supplémentaire d’appuyer ses conclusions en chambre du conseil, à l’abri de la contradiction (Borgers, Vermeulen et Lobo Machado précités, respectivement, pp. 31-32, § 26, p. 234, § 34, et p. 207, § 32).

83.  La Cour ne voit aucune raison de s’écarter de la jurisprudence constante rappelée ci-dessus, même s’agissant du commissaire du gouvernement, dont l’opinion n’emprunte cependant pas son autorité à celle d’un ministère public (voir, mutatis mutandis, J.J. et K.D.B. c. Pays-Bas précités, respectivement, pp. 612-613, § 42, et p. 631, § 43).

84.  La Cour observe en outre qu’il n’a pas été soutenu, comme dans les affaires Vermeulen et Lobo Machado, que la présence du commissaire du gouvernement s’imposait pour contribuer à l’unité de la jurisprudence ou pour aider à la rédaction finale de l’arrêt (voir, mutatis mutandis, Borgers précité, p. 32, § 28). Il ressort des explications du Gouvernement que la présence du commissaire du gouvernement se justifie par le fait qu’ayant été le dernier à avoir vu et étudié le dossier, il serait à même pendant les délibérations de répondre à toute question qui lui serait éventuellement posée sur l’affaire.

85.  De l’avis de la Cour, l’avantage pour la formation de jugement de cette assistance purement technique est à mettre en balance avec l’intérêt supérieur du justiciable, qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré. Tel n’est pas le cas dans le système français actuel.

86.  La Cour se trouve confortée dans cette approche par le fait qu’à la CJCE, l’avocat général, dont l’institution s’est étroitement inspirée de celle du commissaire du gouvernement, n’assiste pas aux délibérés, en vertu de l’article 27 du règlement de la CJCE.

87.  En conclusion, il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention, du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement.
Décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions.
Article R 732-2 du code de justice administrative :

« La décision est délibérée hors la présence des parties et du rapporteur public ».
Article R 733-3 du code de justice administrative :

« Sauf demande contraire d'une partie, le rapporteur public assiste au délibéré. Il n'y prend pas part ».

Chapitre 2

La compétence de la juridiction administrative
Section 1. Les fondements constitutionnels de la juridiction administrative

§ 1. La compétence constitutionnelle de la juridiction administrative
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