Master 2 – Droit de la famille








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Protections plus spécifiques. Plus marginalement, des protections directes mais spécifiques existent. L’une d’entres elles semble incontournable, il s’agit de la loi du 6 janvier 1978 relative aux fichiers, à l’informatique et aux libertés. L’article 1er de celle-ci pose le principe selon lequel l'informatique ne doit porter atteinte « ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». Ceci implique le droit pour tout intéressé de connaître les fichiers informatisés à données personnelles le concernant, d’exiger des rectifications, et d’en connaître les destinataires. Cette disposition trouve notamment à s’appliquer dans la pratique de questionnaire d’embauche informatisé établi par l’employeur à destination du candidat.
A ces protections directes viennent s’ajouter des protections indirectes, symboles d’une volonté prononcée, des tribunaux et du législateur, de rappeler le principe selon lequel « chacun à droit au respect de sa vie privée »21.


  1. Les protections indirectes


Certaines protections sont indirectes en ce qu’elles ne visent pas littéralement la vie privée mais protègent ses attributs : mœurs sexuelles, état de santé ou encore domicile.
L’article 9 du Code de procédure civile. L’article 9 du Code de procédure civile, disposant qu’« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », renforce indirectement la protection de la vie privée. A priori cet article n’a aucun rapport avec la vie privée du salarié, pourtant, les juges n’hésitent pas à s’appuyer sur celui-ci pour établir l’illicéité de la preuve lorsque celle-ci est tirée de la vie privée.
L’article L.122-45 du Code du travail. La protection indirecte la plus évidente reste celle édictée par le Code du travail dans son article L.122-45 (devenu l’article L 1132-1 du Nouveau Code du Travail). Selon cette disposition « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement […], aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire […] en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle […] de ses caractéristiques génétiques […]». La Chambre sociale fait régulièrement application de cet article. Pour illustration, elle a décidé, dans un arrêt de principe du 17 avril 1991, que « l’article L.122-45 du Code du travail interdit à l’employeur de congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs ou de ses convictions religieuses »22. En l’espèce, un sacristain homosexuel avait été licencié par la fraternité Saint Pie X en raison de ses mœurs contraires aux principes de l’Eglise catholique. La doctrine a fait de cette décision l’arrêt de principe interdisant le licenciement pour un fait tiré de la vie privée. Nous verrons toutefois qu’une nuance a tout de même été apportée.
L’article 121-6 du Code du travail. L’article L.121-6 du Code du travail (devenu l’article L 1221-6 du Nouveau Code du Travail) vient renforcer la protection de la vie privée lors de l’accès à l’emploi. En effet, celui-ci dispose que « les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ou à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé […] ». En effet, selon Mme Géraud-Tonellot, « venant proposer sa candidature au recruteur, le candidat ne devrait pas renoncer à sa liberté personnelle »23. Pour illustration, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 octobre 1973, a décidé que « les renseignements et pièces demandés lors de l’embauchage ont pour but de permettre à l’employeur d’apprécier les qualités du salarié pour l’emploi sollicité et ne sauraient concerner des domaines sans lien direct et nécessaire avec cette activité professionnelle ; par conséquent le salarié est en droit de ne pas révéler son état de prêtre-ouvrier »24.

La frontière reste toutefois difficile entre les informations présentant un lien direct et nécessaire, et les autres devant rester secrètes. De plus, en pratique, le candidat, soumis à une pression économique, se sent parfois obligé de révéler des informations pourtant protégées.
Protection pénale. Le droit pénal relaie le droit civil dans la sanction du refus d’embauche discriminatoire. Ainsi, dans l’article 225-2 du Code pénal, est prévu que tout refus d’embauche fondé sur des faits de la vie privée est passible de sanctions : 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.

Cette disposition n’opère qu’une protection a posteriori du respect de la vie privée. Ainsi l’intervention n’est que répressive et nécessite une atteinte irrémédiable à la vie privée.
Notons qu’un article du Code de travail permet quant à lui, une intervention curative des délégués du personnel en cas d’atteinte au droit des personnes dans le cas où celle-ci ne serait pas « justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché »25. Le délégué se doit alors de saisir immédiatement l’employeur. Ceci permet d’éviter l’irréversibilité de l’atteinte.

Dans cette même perspective, « le juge des référés, juge de l’urgence, apparaît comme le juge naturel des atteintes au respect de la vie privée, atteinte nécessitant une réaction judiciaire immédiate si l’on veut en limiter efficacement les effets »26.
On assiste donc à une multiplication des textes législatifs protecteurs du droit au respect de la vie privée, preuve de l’importance de cette notion en dehors du temps de travail. Toutefois « l’Homme n’est pas une île, il ne saurait toujours s’abriter derrière les remparts de la vie privée pour échapper aux conséquences professionnelles de ses actes »27. Ainsi la pratique jurisprudentielle fait parfois une application restrictive du principe afin d’assurer un respect minimal des intérêts de l’entreprise.



  1. Une vie privee nécessairement cantonnée


Jusqu’alors, l’idée centrale fut de démontrer que l’homme ne renonce pas à ses droits lorsqu’il acquiert la qualité de salarié. Néanmoins, l’intérêt de l’entreprise peut, dans une certaine mesure, rendre nécessaire l’immixtion de l’employeur dans la vie privée de ce dernier. Trois fondements juridiques sont alors proposés pour justifier cette atteinte : le trouble caractérisé (1), l’obligation de loyauté et probité (2) et le contenu du contrat de travail (3).


  1. Une limite générale : le trouble caractérisé


A priori, le licenciement pour une cause tirée de la vie privée est impossible28. En effet, la vie privée serait « hors champ contractuel »29. Ce faisant, ni le pouvoir de direction ni, de surcroît, le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne trouveraient à s’appliquer. Cependant, si le comportement du salarié pendant sa vie privée nuit à l’entreprise, une rupture du contrat s’avère possible. La protection de la vie privée du salarié trouve donc une limite principale, le trouble caractérisé au sein de l’entreprise.
Le principe : l’arrêt Painsecq. Cette limite fut posée par le désormais célèbre arrêt Painsecq du 17 avril 1991. Selon cette décision, « il ne peut être procédé à un licenciement, dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié, que si ce comportement du salarié, compte tenu de la nature des fonctions exercées et de la finalité propre de l’entreprise, a crée un trouble caractérisé au sein de cette dernière ». Il faut préciser qu’il s’agit alors ici d’un licenciement non disciplinaire. En d’autres termes, si l’employeur peut, en ces circonstances, se séparer de son salarié, il ne peut le considérer comme fautif.

Finalement, ce n’est pas tant le comportement du salarié qui lui est reproché car il bénéficie d’une certaine immunité dans sa vie privée, mais les conséquences gravement perturbatrices de ce comportement sur le fonctionnement de l’entreprise.
Les dérives. Dans un arrêt du 9 juillet 2002, la Chambre sociale avait eu à connaître d’une violente dispute entre des concubins, tous deux salariés de la même entreprise. Celle-ci avait eu lieu en dehors du lieu de travail mais avait conduit à l’arrestation du concubin sur son lieu de travail. La Haute juridiction avait considéré que « s’il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée du salarié, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé à l’entreprise » 30. Le licenciement repose alors sur une cause « objective et vérifiable »31. Pour apprécier cette objectivité les juges font référence à la fonction du salarié et à la nature particulière de l’entreprise. De plus, le trouble doit être actuel et caractérisé et non pas seulement supposé ou prévisible. Dans l’arrêt précité, on peut s’interroger sur l’appréciation de ce trouble. En effet, ni la fonction du salarié, ni la nature de l’entreprise n’étaient précisées. En outre, l’arrêt faisait état de la crainte de nouveaux incidents. L’appréciation laxiste des juges sur l’actualité du trouble pourrait bien conduire à restreindre l’espace de liberté reconnu au salarié32.
Cette dérive est accentuée par le fait que, de plus en plus, la Cour de cassation s’évertue à utiliser cette notion de trouble pour caractériser une faute. Ainsi, le comportement du salarié dans sa vie privée est véritablement stigmatisé, ce qui peut laisser perplexe.

En d’autres termes, « cette notion paraît de plus en plus mobilisée, non pour pallier l’impossibilité d’un licenciement pour faute lorsque le fait commis relève de la vie privée du salarié ou tient à sa personne, mais au contraire pour réintroduire le licenciement dans le champ du droit disciplinaire, à l’opposé donc de la fonction initiale du concept »33. Pour ne citer qu’un exemple, un salarié, agent de vente, avait franchi les caisses, dans un magasin relevant de son secteur de prospection, sans régler le prix d’un article. Ce comportement avait crée un trouble caractérisé au sein de l’entreprise et justifié un licenciement pour faute grave34. La cour de cassation s’évertue ainsi à « brouiller des pistes qui étaient pourtant bien balisées et mélange dans une formule unique la notion de trouble caractérisé, qui permettait jusqu’à présent de justifier un licenciement non disciplinaire, et celle de faute »35.

  1. Une obligation particulière de loyauté et de probité


Le principe. Une seconde atteinte a pu être portée au respect de la vie privée du salarié à travers les notions de loyauté et de probité, celles-ci justifiant la prise en compte de certains comportements privés du salarié. En effet, dans certains cas, il peut être préjudiciable pour l’employeur d’attendre la réalisation d’un trouble pour procéder au licenciement. La jurisprudence permet donc à l’employeur de licencier pour faute lorsque le salarié, a, pendant sa vie privée, violé une obligation particulière de loyauté et de probité.

Pour illustration, fut approuvé le licenciement d’une salariée chargée du contrôle des fraudes de la Sécurité sociale qui se livrait, auprès de sa propre caisse, aux agissements qu’elle était chargée de dépister pour son employeur36. Cela paraît légitime car « on ne confie pas des fonctions de contrôle à un fraudeur patenté »37.
Les dérives potentielles. Le risque se trouve, cependant, dans la mobilisation trop aisée d’une obligation de loyauté et de probité. L’obligation de loyauté doit-elle être comprise comme un devoir d’allégeance à l’entreprise ? Le vendeur de telle ou telle marque de vêtements peut-il se voir licencier pour avoir porté ostensiblement un vêtement d’une autre marque ? Le directeur commercial d’un garage Citroën peut-il se voir interdire de rouler en Mercedes ?

Même si les juridictions semblent découvrir de telles obligations dans toute fonction, il semble que la cour de cassation refuse d’aller aussi loin38. On peut toutefois se demander si finalement, à travers cette notion, le licenciement pour perte de confiance ne risque pas de ressurgir39.
Pour finir, comme il l’a déjà été observé en matière de trouble, l’attitude des tribunaux est ambiguë dans le sens où ils rattachent de plus en plus souvent un fait de la vie privée à la vie professionnelle pour caractériser une faute40. Cette attitude est critiquable car, si un tel comportement peut rendre inacceptable la poursuite de l’emploi, il ne nécessite pas pour autant que soit relevée une faute, qui plus est, une faute grave. La rupture du contrat, légitime certes, n’aurait pas à être disciplinaire. On remarque tout de même une légère inflexion de la Cour qui, dans un récent arrêt41, ne considère pas que l’excès de vitesse d’un chauffeur livreur commis dans un trajet privé constitue une faute grave. Cet arrêt, bien que ne représentant pas une véritable révolution, insère un assouplissement. En effet, « la cour de cassation n’en continue pas moins d’y voir un fait rattachable à la vie professionnelle, constitutif d’une faute, bien que la faute grave ne soit pas caractérisée »42.


  1. Le contenu des contrats


Les convictions religieuses. Il est possible de prévoir dans le contrat de travail la prise en considération de tel ou tel élément de la vie privée, notamment les convictions religieuses pour les entreprises de tendance. La Cour de cassation l’a, en effet, admis dans l’arrêt Roy du 19 mai 1978. Dans cette affaire, une institutrice d’un établissement catholique, sous contrat, avait été licenciée en raison de son divorce, lequel heurtait la morale chrétienne. La chambre sociale a jugé que « lors de la conclusion du contrat, les convictions religieuses avaient été prises en considération, et cet élément de l’accord des volontés, qui reste habituellement en dehors des rapports de travail avait été incorporé volontairement dans le contrat de travail dont il était devenu partie essentielle et déterminante »43.
Notons toutefois qu’il n’est pas certain que cette thèse soit encore admise. En effet, selon M. Waquet, l’arrêt Painsecq précité paraît se situer sur une autre logique en interdisant même dans une entreprise de tendance de licencier un salarié à raison de ses mœurs ou de ses convictions religieuses, ne réservant que l’hypothèse du trouble caractérisé au sein de l’entreprise. En tout cas, si une clause de ce genre devait être admise, il faudrait qu’elle soit expresse, compte tenu des exigences de la directive communautaire du 14 octobre 199144.
La question délicate des astreintes. De la même manière, il peut être prévu dans le contrat de travail que le salarié sera tenu d’effectuer les astreintes que l’employeur lui imposera. L’astreinte est la période durant laquelle les salariés peuvent être joints par l’employeur alors qu’ils sont à leur domicile afin d’effectuer un service urgent pour l’entreprise. La loi Fillon du 17 janvier 200345 vient mettre un terme aux doutes concernant la nature de l’astreinte en ajoutant, dans l’article L. 212-4 bis du Code du travail, qu’ « exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est décomptée dans les durées minimales des article L. 220-1 [temps de repos quotidien] et L. 221-4 [temps de repos hebdomadaire] ».

Selon Le Professeur J.-E. Ray, il faut en déduire que « le salarié d’astreinte le soir ou le week-end est censé avoir été au repos, ce qui demeure créatif sur le plan sémantique ». En effet, beaucoup d’auteurs s’accordent à dire que même si l’astreinte ne peut-être considérée comme temps de travail, elle est très contraignante46 et le temps d’astreinte ne semble pas pouvoir être rapproché de la notion de temps de repos47. Certains rappellent d’ailleurs le sens étymologique du mot : du latin astringere c'est-à-dire obliger48 . Celui qui est d’astreinte reste à la disposition de son employeur n’étant libre ni physiquement ni mentalement. N’y a-t-il pas alors un risque d’atteinte à la vie privée ? Si la vie privée est en plus du droit de rester chez soi pour exclure les autres, le droit de sortir de chez soi pour aller vers les autres49, le salarié tenu de ne pas trop s’éloigner de chez lui lorsqu’il est d’astreinte n’est-il pas de facto restreint dans sa vie privée ?
Si le salarié est tenu de faire certains sacrifices pour le bien de l’entreprise, sa vie privée, hors le temps de travail, reste toutefois intensément protégée. L’étendue de cette protection n’étant pas indifférente à la nature du lieu, elle est naturellement moindre pour tout ce qui est vécu dans l’entreprise même, car, par la force des choses, « un coin du voile se trouve nécessairement levé »50.

II. La vie privée du salarié au sein de l’entreprise
La vie privée du salarié ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise, elle se poursuit au sein même de la société. Cependant, le salarié ne peut prétendre à la même protection que celle qui lui est accordée en dehors de l’entreprise car il doit, dans cette dernière, composer avec le pouvoir de direction de l’employeur. Si la jurisprudence était parvenue, dans cet effort de conciliation, à des solutions relativement raisonnables (A), l’avènement des nouvelles technologies a mis en péril cet équilibre fragile (B).




  1. Vie privée du salarié et pouvoirs legitimes de l’employeur : un juste equilibre


S’il est délicat d’affirmer que le salarié a droit à une vie privée au sein de son entreprise, il a assurément droit au respect de celle-ci (1). Cependant, la protection reconnue « au salarié côté cour » ne peut être aussi étendue que celle offerte au « salarié coté jardin »51. Il faut en effet tenir compte du particularisme de la situation et rechercher le juste équilibre entre « pouvoirs légitimes » de l’employeur et « respect minimal de la vie privée du salarié » 52. Même si l’employeur a le devoir de veiller à la bonne marche de son entreprise, il ne doit pas pour autant porter trop gravement atteinte à la liberté (2) et au secret (3) de la vie privée de ses subordonnés.


  1. La nécessaire protection de la vie privée du salarié au sein de l’entreprise


La raison de la présence du salarié au sein de l’entreprise est l’accomplissement de la tâche qui lui est confiée par l’employeur. Ce dernier peut donc légitimement exiger de son employé qu’il ne gaspille pas son temps en futilités personnelles. On comprend dès lors qu’il est contestable de lui reconnaître le droit à une vie privée néanmoins, il semble naturel de lui assurer le respect de l’intimité de cette dernière.

En entrant au service d’une entreprise, le salarié consent à se soumettre à l’autorité de l’employeur et à exécuter son travail conformément à ses directives. Cependant, s’il renonce à une part de liberté en contrepartie d’un salaire, l’aliénation de sa personne ne saurait être totale. Il existe en effet un noyau de liberté, un « minimum incompressible »53 qui préserve le salarié contre tout espèce de réification. Il est certes difficile de se représenter ce que peut être ce minimum incompressible néanmoins on peut légitimement penser à l’intimité de la vie privée car celle-ci est le « facteur de protection de la liberté individuelle »54 par excellence.

S’il a toujours été admis que la relation de travail ne permettait pas l’employeur de s’immiscer dans la sphère privée de son salarié, ce n’est pourtant qu’en 2001 que la Cour de cassation a affirmé expressément que« [ce dernier] a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privé »55.
Ainsi, l’employeur est tenu de respecter la liberté et le secret de la vie privée de ses salariés, néanmoins on ne peut lui refuser toute surveillance ni tout contrôle sur l’activité de ses derniers. Le problème est donc de situer le point d’équilibre entre ces intérêts a priori antagonistes. L’article L. 120-2 du Code du travail56 posant un principe de proportionnalité servira logiquement de fondement aux décisions de la Cour de cassation lorsque celle-ci sera chargée d’arbitrer entre les intérêts en présence.


  1. Liberté de la vie privée du salarié et pouvoirs légitimes de l’employeur


On parle souvent du « droit de l’individu à une vie retirée et anonyme »57, mais il ne faut pas oublier que la vie privé c’est également la liberté id est « le droit pour une personne d’être libre de mener sa propre existence comme elle l’entend avec le minimum d’ingérences de l’extérieur »58. L’employeur, dans l’exercice de son pouvoir de direction, sera donc tenu de respecter les choix personnels de ses subordonnées notamment leur choix vestimentaire.
Liberté vestimentaire. Chacun est évidemment libre de se vêtir comme il l’entend. L’employeur ne peut donc en principe imposer ou, au contraire, interdire le port d’une tenue quelconque. Cependant les nécessités du service peuvent autoriser un certain contrôle.

Tout d’abord, l’employeur, tenu de garantir la sécurité et la santé de ses salariés sur le lieu de travail, peut légitimement imposer à ses employés le port de vêtements de protection. Les salariés pourront être sanctionnés s’ils refusent de se conformer aux exigences patronales.

Ensuite, le salarié, par sa tenue vestimentaire ou plus généralement par son apparence physique, véhicule l’image de la société. Ainsi, on comprend aisément que les pouvoirs de l’employeur sont particulièrement étendus lorsque son subordonné est en contact permanent avec la clientèle. Les tribunaux apprécient les situations au cas par cas, en fonction de la nature du public et du cadre professionnel. Ainsi, un règlement intérieur exigeant des ambulanciers le port de cravate leur est inopposable, cette restriction étant disproportionnée59. En revanche, de telles exigences pourraient légitimement être admises pour des banquiers ou des cadres supérieurs d’entreprise.
La question du port de signe religieux se trouve à la frontière entre la liberté de se vêtir et la liberté d’opinion. Les médias se font souvent l’écho de litiges dans l’éducation nationale, la situation sur le lieu de travail parait tout aussi délicate.
La liberté religieuse. L’article 122-45 du Code du travail prohibe toute mesure de l’employeur qui serait motivée par les convictions religieuses du salarié en question. Ainsi, toute atteinte à la liberté religieuse serait illicite, néanmoins l’article 120-2 dudit Code permet à l’employeur d’apporter des restrictions proportionnées dès lors qu’il démontre que cela est justifié par l’intérêt du service et par des considérations objectives étrangères à toute discrimination.

L’interdiction du port du foulard islamique pourrait donc être jugé légitime si l’employeur démontre qu’il est de nature à choquer sa clientèle. En revanche, s’il ne peut prouver aucun trouble, le refus de la salariée d’obtempérer sera justifié60.

En outre, si la religion doit rester du domaine de la vie privée dans lequel l’employeur ne peut s’immiscer, elle ne doit pas pour autant faire obstacle au bon exercice des fonctions du salarié. Ainsi, l’employeur peut valablement demander à un salarié d’exécuter le travail pour lequel il a été embauché même si celui-ci heurte ses convictions religieuses61. Néanmoins, il est possible de faire entrer le fait religieux dans le champ contractuel en prévoyant que certaines fonctions sont incompatibles avec la religion du salarié ou que certains créneaux horaires ou jours de congé sont réservés pour l’exercice d’un culte62.




Ainsi, les règles de proportionnalité et d’équilibre ont permis à la jurisprudence de définir raisonnablement le poids respectif des différents intérêts en jeu, intérêt de l’entreprise et respect de la liberté de la vie privée. Cette même sagesse s’observe en matière de respect du secret de la vie privée du salarié.


  1. Secret de la vie privée du salarié et pouvoirs légitimes de l’employeur


Le secret étant intimement lié au privé, il n’est pas étonnant que jurisprudence et doctrine aient reconnues un droit au secret de la vie privée. Le salarié doit alors être protégé dans son intimité qu’elle soit physique ou psychique.

L’intimité corporelle. « Le corps humain est le temple de l’intimité »63. Il est donc normal de le protéger contre toute inquisition physique de l’employeur. Ainsi, en principe ce dernier ne peut procéder à des fouilles corporelles ou imposer à ses salariés le recours à un alcotest. Cependant, dans l’organisation d’une entreprise, certains intérêts doivent primer sur la protection du salarié dans son intimité physique. On pense intuitivement aux nécessités impérieuses tenant à la sécurité collective ou à la cessation de situations dangereuses, pouvant alors justifier de tels agissements64.
Le corps du salarié est le lieu de passage obligé de la réalisation de son travail. Toute imperfection affectant celui-ci remet donc en cause la performance de l’entreprise. Ainsi, L’employeur a un intérêt légitime à être informé de l’état de santé de ses subordonnés. Cependant, comment concilier l’information de l’employeur et le droit au respect de la vie privé qui autorise le travailleur à garder secret ce qui concerne sa santé ?

En principe, les médecins qui interviennent auprès du salarié sont tenus au secret professionnel. C’est ici son meilleur atout. Cependant, l’employeur est, en pratique, souvent au courant de l’état de santé de ses subordonnées du fait de la fourniture par ces derniers de certificats médicaux justifiant des absences, par exemple. L’employeur n’est certes pas soumis au secret professionnel, néanmoins il est tenu à une obligation de discrétion. S’il divulgue les informations qu’il détient, sa responsabilité civile pourra être mise en œuvre.
Considérer l’intimité physique de l’individu ne suffit pas il faut également envisager l’intimité de sa personnalité.
L’intimité du for interne. Au sein de l’entreprise, il est des lieux qui doivent être largement soustraits au regard inquisiteur de l’employeur tels les réfectoires ou les salles de repos. Ce sont, dans ces espaces réservés, que le salarié dévoile en toute liberté l’intimité de sa personnalité. L’autorité patronale doit donc y être la plus discrète possible. Il a ainsi été jugé que la captation des conversations des employés dans le local affecté à la cantine constitue le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée65.
Le caractère privé des vestiaires dans lesquels les salariés entreposent leurs affaires personnelles est d’autant plus évident. On comprend alors que la fouille de ces derniers soit interdite sauf nécessités absolues. Il a d’ailleurs été décidé que la clause d’un règlement intérieur permettant à l’employeur de se faire ouvrir à tout moment les armoires personnelles des employés était illicite66.
A coté de cela, les correspondances, espace réservé à l’exercice intensif du for interne de l’individu, doivent être rigoureusement protégées. Ainsi, les correspondances écrites reçues sur le lieu de travail ont bénéficié d’une première protection dès 193867. La chambre criminelle a, par la suite, retenu que l’ouverture volontaire du courrier adressé à un salarié constituait un délit68. Si la jurisprudence peut sembler univoque en ce domaine, il convient de noter qu’elle se nuance au fil des années. Aujourd’hui, il est admis qu’un courrier contenant pour seules indications le nom, la fonction du salarié et l’adresse de l’entreprise peut être considéré comme professionnel justifiant alors l’ouverture de ce dernier par le service Courrier de l’entreprise69.
Si les correspondances sont le parfait support de l’expression de la personnalité de chacun, le comportement d’un individu ne révèle-t-il pas également son moi profond ?

Pour certains, scruter les moindres faits et gestes du salarié permettrait de mettre en lumière des éléments qui ne relève pas seulement de son activité professionnelle mais ressortent de son identité propre. Il y aurait ici viol de son intimité et de son âme.

Il semble que cette argumentation n’ait pas séduit la Cour de cassation qui ne voit pas dans le fait de filmer de manière continuelle un salarié une violation de sa vie privée. Elle préfère en effet régler la question sous l’angle du droit à la preuve considérant que tout enregistrement de paroles ou d’images à l’insu des salariés constitue un mode de preuve illicite70.

Cette position est pourtant contestable au regard de la récente jurisprudence européenne qui semble apporter, sur ce point, une nuance. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé, dans une affaire Peck c./ Royaume-Uni de 2003, que « la surveillance des faits et gestes d’un individu dans un lieu public par un équipement photographique sans enregistrement ne constitue pas une atteinte à sa vie privée au sens de l’article 8 de Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, mais l’enregistrement de données notamment systématique ou permanente peut justifier une conclusion contraire ». Il semble que l’enregistrement, permettant la revisualisation et l’analyse des images, puisse constituer, selon les juges européens, une atteinte à la vie privée.

La solution adoptée par notre Haute juridiction est d’autant plus incompréhensible qu’elle a elle-même considéré qu’une filature organisée par l’employeur pour contrôler une salariée travaillant à l’extérieur de l’entreprise empiétait nécessairement sur la vie privée de cette dernière71. Or, n’est-on pas ici dans la même situation qu’une surveillance vidéo à la seule différence que le salarié n’a pas pointé sur lui, de manière continuelle, l’œil d’une caméra mais directement celui de l’employeur ? Une étude plus approfondie des faits nous permet de comprendre que la position adoptée par la Cour s’explique par le fait que l’observateur l’attendait tous les matins posté devant son domicile lequel est, on le sait, le donjon de l’intimité. Toutefois, il aurait été souhaitable que cet élément apparaisse clairement dans l’attendu de principe.
Finalement, la jurisprudence parvient raisonnablement à maintenir le délicat équilibre entre intérêt de l’entreprise et nécessaire respect de la vie privée des salariés. Cependant, la révolution technologique et plus particulièrement l’essor d’Internet a été l’occasion du développement d’une jurisprudence particulièrement protectrice des salariés risquant ainsi de mettre à mal l’équilibre savamment élaboré.


  1. Vie privée du salariée et pouvoirs legitimes de l’employeur : un equilibre fragile



Les dernières évolutions technologiques et notamment le développement des outils informatiques, ont risqué de mettre en péril le fragile équilibre élaboré par la jurisprudence entre les contraintes nées du travail et le nécessaire respect de la vie privée des salariés (1). Paralysant le pouvoir de direction de l’employeur, les solutions adoptées par la Cour de cassation, au début du 21e siècle, se devaient d’être assouplies (2).


  1. La remise en question de l’équilibre entre intérêt de l’entreprise et vie privée du salarié


L’employeur qui entend bien contrôler la productivité de ses salariés et combattre efficacement les fraudes, les détournements ou les vols, a pu se réjouir de l’avènement des nouvelles technologies qui paraissaient particulièrement prometteuses permettant une surveillance aussi complète que discrète. Cependant, la réception juridique de cette évolution a conduit à une toute autre solution, la Cour de cassation sacrifiant, dans le désormais célèbre arrêt Sté Nikon France72, le pouvoir de direction de l’employeur sur l’autel de la vie privée des salariés.
La jurisprudence Nikon. Dans cette affaire, il était reproché au salarié d’avoir utiliser l’outil informatique mis à sa disposition pour recevoir des messages personnels. L’entreprise avait en effet découvert en fouillant dans l’ordinateur de ce dernier qu’il vendait du matériel Nikon illégalement, en usant de son statut dans la société. L’employé entendait contester son licenciement motif pris que l’employeur avait, en son absence et de manière illicite, porté atteinte à sa vie privée.

La Cour de cassation a alors décidé que l’employeur ne peut, sans porter atteinte à la vie privée de ses salariés, prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par ces derniers grâce à un outil informatique mis à leur disposition et ceci même dans l’hypothèse où il aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.
Une solution logique mais source de déséquilibre. Cette solution s’inscrit dans la continuité des jurisprudences antérieures sur les correspondances écrites du salarié reçus ou émises de son lieu de travail. Ayant considéré que l’e-mail constituait une correspondance, les juges de cassation lui ont naturellement appliqué la jurisprudence ancienne sur le droit au respect des lettres confidentielles. Pourtant, il s’agit d’une décision qui a fait couler beaucoup d’encre en doctrine, nombreux auteurs considérant que la Haute juridiction était allée trop loin dans la protection du respect de la vie privée du salarié au sein de l’entreprise. « La Cour de cassation [aurait, selon eux,] paralysé le droit de contrôle ou d’organisation de l’activité de l’employeur dont on a pu dire qu’il était parfaitement légitime »73.

Ce qu’il faut comprendre c’est que ce n’est pas tant la solution d’un strict point de vue juridique qui pose problème mais ses conséquences pratiques. En effet, c’est en raison des caractéristiques particulières de ce nouveau mode de communication, que la position adoptée risquait d’entraîner un disfonctionnement dans l’entreprise.
Tout d’abord, Internet et plus particulièrement les messageries électroniques sont des moyens de communication d’une grande simplicité et d’une grande rapidité. Il n’est donc pas surprenant que la majeure partie des échanges entre l’entreprise et ses clients ou fournisseurs se fasse par l’intermédiaire de ces outils. Certains de ces messages pouvant contenir des informations essentielles à la conclusion de contrats, interdire à l’employeur de les consulter en l’absence du salarié destinataire pourrait s’avérer particulièrement préjudiciable pour l’entreprise. Néanmoins, n’est-ce pas la seule consultation des messages personnels qui est prohibée ? Certes, mais il faut comprendre que ce sont tous les messages identifiés comme personnels par le salarié lui-même qui sont soustraits au regard de l’employeur74. Dès lors, il suffirait à l’employé malveillant de classer les messages en question dans un document personnel pour empêcher à tout autre membre de la société de les consulter et ainsi paralyser volontairement l’activité de cette dernière.

Ensuite, une entreprise peut être mise en cause relativement à des abus commis par ses salariés. Or, avec la jurisprudence suscitée un employé peut facilement dissimuler à son supérieur des activités frauduleuses mettant en cause l’entreprise. N’y a-t-il pas ainsi un paradoxe dans le fait de maintenir une responsabilité civile et pénale de l’employeur du fait de ses subordonnées alors même qu’une pleine et entière surveillance de ces derniers n’est plus possible ?

Enfin, s’il est vrai que la Cour de cassation n’interdit pas à l’employeur de sanctionner l’utilisation privée du courrier électronique, la particularité de l’e-mail n’empêche-t-elle pas un tel contrôle ? En effet, l’employeur peut apporter différents indices de nature à faire présumer l’excès du salarié dans l’utilisation de sa messagerie électronique ou d’Internet : l’ampleur des connexions et leur fréquence. Cependant, en quoi le fait de connaître le temps et la fréquence des connexions permet à l’employeur d’affirmer que le salarié a vaqué à ses occupations personnelles si ce dernier à pour principal outil de travail Internet?
Ainsi, il apparaît assez clairement que la Cour de cassation, en voulant protéger la vie privée des salariés, a rendu une solution qui a pour effet de renverser l’équilibre qu’elle s’évertue pourtant à mettre en œuvre entre intérêt de l’entreprise et liberté des travailleurs. En effet, si le droit au respect de la vie privée permet de pondérer le pouvoir directionnel de l’employeur afin que les salariés ne soient pas privés de toute autonomie, il ne doit pas pour autant conduire à la paralysie du pouvoir de contrôle et d’organisation de ce dernier.
Certains auteurs ont alors proposé un palliatif afin de lutter contre cette dérive issue indirectement de l’arrêt Nikon. Il semble d’ailleurs qu’ils aient été entendus par la jurisprudence la plus récente.


  1. Le retour souhaitable au juste équilibre entre intérêt de l’entreprise et vie privée du salarié


La requête judiciaire : un remède ? M. Gautier fut l’un des premiers à s’interroger sur la possibilité pour l’employeur de recourir à la procédure d’ordonnance sur requête afin d’obtenir du juge l’autorisation de consulter les fichiers et correspondances personnels du salarié en cas de soupçons précis et concordants pesant sur ce dernier. Cette mesure prise à l’insu des salariés permettrait, en effet, un contrôle efficace tout en préservant les droits de la défense puisque ces derniers pourraient demander une rétractation en faisant valoir leurs propres arguments75.
La requête judiciaire : le remède. La Cour de cassation semble avoir été séduite par cette idée puisque, dans une décision du 23 mai 200776, elle a admis qu’un employeur pouvait saisir le juge afin d’obtenir l’intervention d’un huissier pour accéder aux mails personnels d’un salarié et ainsi se procurer la preuve d’une faute. Dans cette affaire, l’employeur suspectait des actes de concurrence déloyale de la part d’un de ses salariés, il s’agissait alors de donner mission à un huissier d’accéder aux mails échangés par ce salarié avec deux personnes identifiées et étrangères à l’entreprise.

Le juge constatant que la mesure en question s’appuyait sur un motif légitime et qu’elle était nécessaire à la protection des droits de l’employeur a accédé à la demande.
Cas particulier des fichiers personnels. Notons toutefois que des règles différentes ont été édictée pour la consultation des fichiers personnels id est les fichiers stockés sur un disque dur après un enregistrement effectué par un autre moyen que la messagerie électronique. L’employeur peut, dans cette hypothèse, accéder directement aux fichiers personnels sans passer par l’intermédiaire d’un huissier à la condition que le salarié soit présent ou ait été dûment appelé. Il peut aussi les ouvrir, en l’absence du salarié et sans l’avoir convoqué, s’il justifie d’un risque ou d’un évènement particulier77.
Finalement, notre Haute juridiction semble avoir rétablie cet équilibre fragile entre intérêt de l’entreprise et nécessaire respect de la vie privée du salarié mais pour combien de temps ?

Conclusion

« Le monde moderne n’est pas celui qu’avait cru voir Hegel, le monde de la reconnaissance réciproque, il est bien davantage celui de l’affirmation de soi et de l’indifférence mutuelle »78.

Il est vrai que la notion de vie privée, permettant à chacun de tenir les tiers en lisière d’un domaine réservé, n’a jamais été aussi étendue et que le contentieux des atteintes au droit au respect de la vie privée ne cesse de s’étoffer. Si ce contentieux était à l’origine principalement destiné aux première et deuxième chambres civiles de la Cour de cassation, il faut désormais compter avec la jurisprudence de la chambre sociale. En effet, rejetant l’idée d’un quelconque cloisonnement des matières, le droit du travail s’est progressivement approprié cette notion civiliste.
Toutefois, au terme de notre réflexion, on peut se demander, à l’instar de Mme Lepage, si le succès que connaît cette notion est pleinement mérité.

La majeure partie des auteurs définit de manière extensive la vie privée. Le concept de « liberté de la vie privée » est une illustration parfaite de cette tendance. Il permet en effet d’expliquer pourquoi la pratique religieuse, la parure et les vêtements ont leur place au sein de cette étude. Une grande variété de situations est alors protégée sur ce fondement, cependant il ne faudrait pas que la vie privée serve de « fourre-tout » 79.

C’est malheureusement ce qui risque de se produire si les acteurs du droit positif ne s’accordent pas clairement sur le champ d’application de cette notion. Certains abus ont déjà été constatés comme l’atteste une décision de la Cour d’appel de Lyon du 23 mars 1989. Cette dernière a en effet décelé une atteinte à la vie privée du salarié dans la déclaration d’un PDG consistant à faire publiquement savoir que son collaborateur était une « nullité » sans qu’une appréciation valable sur son activité réelle ait été portée80. Le fondement de la vie privée ne semble pas réellement pertinent. Il s’agit en effet plutôt d’une atteinte à l’honneur ou une injure.
Droit civil et droit du travail ont tout à gagner d’une vie privée du salarié contenue dans de justes limites.

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