Note technique en réponse a la lettre ouverte du 6 novembre 2014, adressee par monsieur bruno cohen aux investisseurs dans une lettre ouverte de 4 pages, publiée notamment sur le site de «l’arcad»
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Page sur NOTE TECHNIQUE en réponse A LA LETTRE OUVERTE DU 6 NOVEMBRE 2014, ADRESSEE PAR MONSIEUR BRUNO COHEN AUX INVESTISSEURS Dans une lettre ouverte de 4 pages, publiée notamment sur le site de « l’ARCAD », Monsieur COHEN n’hésite pas à vous laisser entrevoir les pires conséquences, à la suite de la liquidation judiciaire de la société DIANE. Ce parti pris d’une communication, basée sur « l’hypothèse du pire » ou encore de « l’apocalypse », repose sur des affirmations et des interprétations qui sont simplement contraires aux règles de droit. Tout d’abord, un mot sur la situation actuelle et l’intérêt pour agir de DIANE. La procédure collective ouverte concernant la société DIANE, à sa demande, ne la prive pas de ses droits et obligations envers l’ensemble des sociétés en nom collectif et société en participation, dont elle est la gérante
La Cour de cassation (Cass. com. 18 octobre 2011 n° 10-19.647, SCI L7 c/ Raynaud ès qual.).a posé le principe que la liquidation judiciaire emporte dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, mais ne le dessaisit pas de l'exercice des droits attachés à sa personne. Dans cet arrêt de 2011, il a été jugé que le liquidateur du patrimoine du débiteur n'avait donc pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité d'associé ou de gérant de la société civile et concernant le patrimoine de la personne morale, non plus que son droit de participer aux décisions collectives. Pour la Cour de cassation, les droits et actions liés à sa qualité d’associé ou de gérant, et en particulier son droit de participer aux décisions collectives ne sont pas pour l’associé des droits et actions concernant son patrimoine, si bien qu’en cas de liquidation judiciaire, ils n’ont pas à être exercés par le liquidateur. Ainsi, l’arrêt rendu donne un éclairage aux dispositions de l’article L 641-9, I al.1 du Code de commerce qui dispose qu’en cas de liquidation judiciaire, le débiteur se voit dessaisi de l’administration et de la disposition de tous ses biens au profit du liquidateur, et « les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ».
2.1-La solidarité des associés dans une SNC
La réflexion et les enjeux ne portent donc que sur le passif des SNC dans le cadre de leur objet social, et en aucune manière sur le passif de tel ou tel associé, ou sur le passif du gérant qui ne concerne pas les autres associés.
Des procédures de rectification ont été adressées à certaines des SNC, pas toutes. Ces rectifications portent exclusivement sur la date de début d'amortissement des matériels, ce qui de surcroit, n'emporte aucune conséquence financière pour les sociétés en nom collectif. Néanmoins, ces propositions de rectifications ont fait l'objet de contestations car le début d'amortissement des matériels est une des conditions d'éligibilité de l'investissement pour les investisseurs que vous êtes. En conséquence, il n'existe aucune dette fiscale issue des rectifications sur les sociétés SNC ou les SEP. Donc, si il est exact de dire que le comptable des finances publiques a la faculté de ne poursuivre qu'un seul associé pour la totalité de la dette d'une société en nom collectif (SNC), au cas présent, il n’y a pas dette fiscale issue des vérifications 2-2. Les sociétés de défiscalisation du produit « GESDOM » pour les années 2008 à 2010, ont toutes un gérant. Si par principe, tous les associés sont gérants, par exception, un gérant peut être et a été désigné (DIANE SARL), de telle sorte que les associés ne peuvent pas être recherchés comme des « co-gérants » qu’ils ne sont pas. 2.3- la liquidation judiciaire de la gérante (DIANE SARL) n’entraine aucun effet et donc n’entraine pas de dissolution des SNC, le principe étant acquis dans les statuts (article 10 dans les SEP et article 16-4 avec renvoi aux dispositions de l’article 15 pour les clauses statutaires des sociétés en nom collectif) De plus, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, l'ouverture d'une procédure collective n'entraîne plus l'ouverture de plein droit, à l'égard de chacun de ces associés, d'une procédure collective, l'article L. 624-1 ayant été abrogé.
3.1/ La société en participation est une société que les associés ont convenu de ne pas immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité (art. 1871 al. 1 du Code Civil). La société en participation commerciale peut être dissoute, sauf clause contraire des statuts, notamment en cas de mise en tutelle, de liquidation des biens ou de faillite personnelle d’un associé 3.2/ la SEP ne peut pas avoir de patrimoine propre puisqu'elle n'a pas d'existence juridique. Les biens nécessaires à l'activité sont donc officiellement la propriété personnelle du gérant et/ou des associés. Ce qui n'exclut nullement la possibilité d'amortissement. Mais il est évident que la SEP est plus adaptée à l'exercice d'une activité qu'à la détention d'un patrimoine. 3.3/Concernant les SEP dédiées au « produit Gesdom », les tiers n’ont été en contact qu’avec le gérant (article 1848 Code civil: le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société) Dans ses rapports avec les tiers, le gérant agit en son nom personnel (C.civ. art. 1872). Les actes qu'il accomplit ne produisent d'effet que dans son propre patrimoine. En conséquence les tiers n’ont d’action que contre le gérant si celui-ci ne respecte pas les engagements pris (paiement du prix, …). Il en va ainsi même si le gérant a révélé au tiers l’identité des autres associés sans leur accord exprès. Par conséquent, le gérant fait écran entre les associés et les tiers. Ces derniers peuvent très bien ignorer l'existence de la société. La Cour de cassation a récemment été amenée à se prononcer sur l’étendue de la responsabilité du gérant d'une SEP dans la gestion de la société (Cass.com, 4 février 2014 – n°13-13.386). Dans cette affaire, le gérant n’avait pas respecté son mandat et l’investisseur avait alors tenté d'engager la responsabilité personnelle du gérant. La Cour de cassation a considéré qu’en l’absence de personnalité morale, la SEP ne pouvait pas voir sa responsabilité engagée. 3.4/ La note juridique reportée sur le site de l’ARCAD communique d’ailleurs, en ces termes, sur l’absence d’effet, sur la situation des associés d’une société en participation, de la liquidation judiciaire de son gérant. « …
La personne du Gérant ne saurait en effet être confondue avec celle la société qu'il représente et encore moins celles des associés. Sa liquidation judiciaire constitue donc uniquement un cas d'empêchement pour le Gérant, d'exercer ses fonctions de représentation de la société, nécessitant alors qu'il soit remplacé sur décision collective des associés. Cette situation pourrait donc, tout au plus, avoir des conséquences sur le fonctionnement de la société qui se retrouve dépourvue de représentant social.
La liquidation judiciaire du gérant d'une SEP n'entraine pas celle des associés de la société. Le fait que la SEP soit dépourvue de la personnalité morale n'a aucune espèce d'influence sur cette solution. Cela implique seulement que la SEP n'a aucune existence juridique à l'égard des tiers et n'a vocation qu'à régir les relations entre associés autour d'un projet commun. Le gérant de la SEP ne saurait donc être confondu avec la SEP du fait de son absence de personnalité morale. Qu'il soit ou non associé de la SEP, la personne du Gérant est totalement distincte de celles des associés. Cette distinction … ressort des textes applicables à la SEP, (car) le Gérant n'a même pas le pouvoir d'engager les associés vis à vis des tiers. Cela ressort de l'article 1872-1 du Code Civil dispose que « Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. »
Pour tenter à présent d’être désigné, directement ou indirectement, gérant de l’ensemble des SNC/SEP, Monsieur BRUNO COHEN procède à des allégations affolantes et inexactes concernant les effets de la liquidation judiciaire de DIANE sur le statut des investisseurs, associés de ces sociétés. Monsieur COHEN, est actuellement le patron des sociétés :
Il tente maintenant de prendre le contrôle des sociétés d’investissement en incitant à convoquer des AG et en proposant son ordre du jour. Cette volonté hégémonique ne permet pas de faire dire aux textes et à la jurisprudence, ce qu'ils ne disent pas.. 4.1/ Ainsi, pour qu’un associé d’une SNC puisse faire l’objet d’une procédure collective, à la suite d’une procédure collective de la SNC, non advenue à ce jour, faut-il que l’associé soit gérant. En effet, en 2005, la loi de sauvegarde des entreprises a supprimé la règle qui consistait à ouvrir automatiquement, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’une SNC, une procédure identique pour chacun des associés. Un arrêt de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation du 5 décembre 2013 (n° 11-28092), juge que les associés gérants d’une société en nom collectif (SNC) peuvent faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La Cour d’appel de Paris avait d’ailleurs confirmé cela en jugeant un associé de SNC non éligible à une procédure de redressement judiciaire (CA Paris, 6 juil. 2010, Rev. Sociétés 2010, p. 534, obs. Ph. Roussel Galle) La motivation est simple : Certes, l’associé de société en nom collectif (SNC) est commerçant, parce que l’article L. 221-1 du Code de commerce le dit : « Les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant… », mais il n’est pas dit que cet associé exerce véritablement une activité commerciale ! 4.2/ Envisager le risque d’une faillite personnelle des associés des SEP n’a pas de sens La SEP n’a pas de patrimoine distinct. Le liquidateur de Diane n’a donc pas d’action contre les SEP qui ne se sont pas révélés aux tiers. La Cour de cassation a déjà jugé qu’en l’absence de personnalité morale, la SEP ne pouvait pas voir sa responsabilité engagée. Le liquidateur n’a pas non plus d’action contre les associés occultes. Les biens nécessaires à l'activité sont donc officiellement la propriété personnelle du gérant et/ou des associés Dans les sociétés en participation, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers ; qu'il en est toutefois différemment si les participants agissent en qualité d'associé au à et au su des tiers ou si un associé a, par son immixtion, laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son égard (Cass. com. 26 novembre 1996.) Dans cette affaire, aucun associé n’a pris d’engagement vis-à-vis des tiers que ce soit en son nom ou au nom de la SEP. Seul le gérant est intervenu. 4.3/ Monsieur COHEN évoque le risque de voir le crédit-vendeur de 144 Millions d’Euros réclamé aux associés. Tout d’abord, il existe un 1er contresens à cette affirmation, car au vu des actes que les sociétés de Monsieur COHEN ont fait signer, le crédit-vendeur est une créance de l’exploitant, qui ne lui revient pas ! Ensuite, un engagement contractuel est omis : lorsque SFER en sa qualité de prêteur, a autorisé les exploitants à revendre les matériels, SFER, a signé une clause de non-recours bénéficiant tant aux sociétés d'investissement qu’à leurs associés. De plus, si Monsieur COHEN veut parler du crédit-vendeur consenti par les exploitants aux sociétés d'investissement, le solde restant du sur ce crédit a d’ores et déjà été largement amorti par l’effet des systèmes de compensation mis en place dans la chaine de montage (par fraction de 1/5ème chaque année).. Enfin, cette déclaration de créance, si d’aventure, Monsieur COHEN entend menacer les associés investisseurs de son intention future, au cas d’ouverture de procédure collective future de régulariser des déclarations de créances, celles-ci seront évidemment contestées, et pour les motifs qui viennent d’être exposés, elles seront rejetées ! Ces menaces qui sont brandies, officialisent par contre le fait que Monsieur COHEN es qualité ne peut mettre en avant aucune clause de réserve de propriété, ni aucun engagement ferme des investisseurs de céder les matériels. 4.4/ Monsieur COHEN poursuit une analyse fiscale inexacte et bien prématurée en tout cas, qui consiste à passer condamnation, ( au seul préjudice des investisseurs) sur les revendications de l’Administration fiscale au titre des rectifications. N’en déplaise à Monsieur COHEN, la messe n’est pas dite, et les centaines de contentieux pendants devant les juridictions administratives n’ont à ce jour, pas fait l’objet d’une seule décision. 4.5/ Recourir, pour vous convaincre de la « déficience » du montage DIANE-GESDOM à la consultation juridique des conseils de Monsieur COHEN qui ont validé, après 2010, un montage (le fameux SAE, produit distribué par les sociétés de Mr COHEN) qui a clairement été invalidé par l’administration fiscale, démontre la faiblesse de telles attaques. 4.6/ La tenue des comptabilités La comptabilité a été parfaitement assurée jusqu’en 2012, les bilans ayant tous été déposés au SIE. Les écritures comptables de 2013 et de 2014 ont été parfaitement tenues et les bilans 2013 sont en cours d'édition. La volonté de jeter le doute et la suspicion sur les comptes sociaux ressort d’une stratégie qui dessert les intérêts des associés. 4.7/ Monsieur COHEN omet, dans sa volonté implacable de voir appliquer le plan de sauvegarde, qu’il a obtenu que ceci n’a été rendu possible que parce qu’il a demandé le rejet de l’ensemble de vos déclarations de créances C’est, notamment au vu de cette situation de non-droit, que, nous semble t’il, le mandataire liquidateur a entendu former une tierce opposition à cette décision qui repose sur une anomalie économique, financière et donc juridique. 4.8/ Les propositions formulées par Mr COHEN concernant l’ordre du jour d’AG
Monsieur COHEN admet que les centrales ne sont pas, à cet instant, la propriété des exploitants, et que les investisseurs en sont donc bien les propriétaires, Monsieur COHEN, pour ne pas l’évoquer, admet que la SFER ne peut pas revendiquer de clause de réserve de propriété,
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