La presence de l’avocat des le premier interrogatoire au regard de la convention europeenne des droits de l’homme








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LA PRESENCE DE L’AVOCAT DES LE PREMIER INTERROGATOIRE AU REGARD DE LA CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME

« La Convention a pour but de ’’protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs’’ »
Arrêt Salduz de la Cour européenne des droits de l’Homme

Le procès équitable :

En Belgique, la loi pénale ne prévoit pas l’assistance d’un avocat lors du premier interrogatoire par les services de police. En effet, le secret de l’information et de l’instruction, imposé par les articles 28quinquies et 57, § 1er, du Code d’instruction criminelle, s’y oppose. Il résulte en outre des articles 16, § 4 et 20, § 1er, de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive que l’inculpé ne peut communiquer librement avec son avocat qu’après sa première audition par le juge d’instruction.

Dans son arrêt prononcé le 27 novembre 2008, la grande chambre unanime de la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales soit concret et effectif, il faut, « en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit ».1

L’impérieuse nécessité de légiférer :

En vue de répondre aux exigences du procès équitable de l’article 6 de la Convention européenne découlant de l’arrêt Salduz, une proposition de loi a été déposée à la Commission de la justice du Sénat, modifiant la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive et le code d'instruction criminelle, afin de conférer des droits à toute personne auditionnée et à toute personne privée de liberté, dont le droit de consulter et d'être assistée par un avocat2.

Comme le souligne l’Ordre des Barreaux francophones et germanophones de Belgique (OBFG), en son avis sur la proposition de loi, faute de législation en la matière, certaines juridictions se sont inquiétées du sort qui serait réservé aux instructions menées en leur sein s’il devait être constaté que la garantie de la présence de l’avocat n’avait pas été respectée, ce qui explique que chaque fois qu’ils ont été sollicités, les barreaux francophones et germanophones ont contribué à la mise en place de permanences permettant d’assurer la présence de l’avocat auprès de la personne entendue par un juge d’instruction3.
A juste titre l’OBFG a considéré que « l’initiative de certains chefs de corps ou de juges d’instruction ne pouvait être que chaotique puisqu’elle entraînait de nouvelles inégalités liées au traitement différencié en fonction du lieu d’arrestation ou du juge saisi », ce qui ne pouvait donc répondre aux exigences posées par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme d’une présence de l’avocat dès la première audition.
D’où l’impérieuse nécessité de légiférer.
De l’inquisitoire au contradictoire :


Une telle législation, à l’instar de la position répétée de la Cour européenne de Strasbourg en la matière, doit s’inscrire dans un courant évoluant vers une plus grande contradiction de la phase préalable au procès pénal, ce qui est diamétralement opposé à la procédure inquisitoriale traditionnelle du système pénal belge qui s’effrite ces derniers temps.


Comme le rappelle Laurent Kennes4, « la procédure inquisitoriale nécessite une enquête préliminaire dont sont chargés des professionnels de cette tâche. En ce sens, le fondement de la phase préliminaire de la procédure pénale dans la version originelle de notre code d'instruction criminelle est inquisitorial en ce que les magistrats disposent d'un rôle actif au cours de l'enquête, tandis que les personnes privées intéressées par l'issue de l'enquête se voient confinées à un rôle strictement passif. Le code d'instruction criminelle, dans sa version primitive, n'accordait aucun droit à la victime ou au suspect d'une infraction de participer ou de contredire les actes d'enquête préliminaire avant son terme.

L'application de ce système a fait l'objet d'une évolution constante, évolution due tant au législateur qu'à la jurisprudence, européenne et nationale […]. Malgré cette évolution, la très grande majorité des magistrats du parquet et des juges d'instruction considèrent, encore, que l'assistance de l'avocat au cours des phases essentielles de l'instruction, non seulement ne serait pas obligatoire, mais serait même interdite. Citons, au titre d'exemple, la reconstitution des faits. C'est dire à quel point l'assistance de l'avocat au cours de l'interrogatoire réalisé par un policier était encore, il y a deux ans, inimaginable dans notre système.

Ce n'est donc pas seulement l'assistance de l'avocat lors du premier interrogatoire que notre système doit intégrer, c'est le principe plus général de la contradiction de l'enquête pénale ».
Un autre exemple plus personnel concernant cet interdit de la présence du justiciable et notamment de la victime, voire de son avocat, la manière avec laquelle il fut refusé sans ménagement, au frère d’Elizabeth Brichet, sa présence, en territoire français, lors des fouilles qui ont mené à la découverte du corps de sa sœur.
Les carences de la législation proposée :
Le principe du contradictoire dans l’enquête pénale nous amène à considérer avec d’autres que le législateur belge, en sa proposition de loi, limite à tort le recours à l’assistance de l’avocat pendant l’audition aux seules personnes privées de liberté, alors que l’arrêt Salduz ne fait pas référence à l’état de privation de liberté et précise qu’une personne mise en cause au stade de l’enquête « se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable à ce stade de la procédure, effet qui se trouve amplifié par le fait que la législation en matière de procédure pénale tend à devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les règles régissant la collecte et l'utilisation des preuves » et que « dans la plupart des cas, cette vulnérabilité particulière ne peut être compensée de manière adéquate que par l'assistance d'un avocat, dont la tâche consiste notamment à faire en sorte que soit respecté le droit de tout accusé de ne pas s'incriminer lui-même ».
Une autre carence et non des moindres : les auteurs de la proposition de loi belge ont choisi de ne permettre aucun accès quelconque au dossier répressif.
Une telle position est manifestement contraire à la jurisprudence de la Cour européenne qui a rappelé dans un arrêt de la Grande Chambre, statuant sur l’article 5 § 4 de la Convention, soit dans le cadre de la légalité de la détention, dans un dossier en cause de l’Allemagne, «dans le respect de ’’l’égalité des armes entre les parties’’, cette ’’égalité des armes’’ n’est pas assurée si l’avocat se voit refuser l’accès aux pièces du dossier qui revêtent une importance essentielle pour une contestation efficace de la légalité de la détention »5.
C’est, en tout état de cause, vider de son sens l’importance de la présence de l’avocat dès le premier interrogatoire, dès lors que l’ensemble des éléments de preuve à charge ou décharge de la personne poursuivie, comme les documents pertinents que contient le dossier ne sont pas communiqués à son avocat (voir en ce sens l’exposé des motifs d’une proposition de directive de la Commission européenne)6.
Pour conclure, il faut rappeler que toute violation, par nos législations internes, de la Convention européenne des droits de l’Homme peut mettre en péril l’intégralité d’une instruction pénale et donc les poursuites qui en découlent, et fournir des armes à ceux que la loi est censée protéger mais qui pourront tirer argument de ces violations pour solliciter et obtenir l’irrecevabilité des poursuites et donc l’impunité, au détriment des victimes de leurs actes et plus généralement, au détriment de la société.

Mons (Belgique), le 26 avril 2011

Jean-Maurice ARNOULD

1 (C.E.D.H., Salduz c. Turquie, 27 novembre 2008, § 55, Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 2009, p. 196.

2 Proposition de loi (S-663/1 – 20/01/2011) déposée par Mme Christine Defraigne, M. Francis Delpérée, Mmes Inge Faes et Martine Taelman, M. Rik Torfs et Mme Güler Turan.

3 Il faut rendre hommage au mérite des avocats qui assument ces permanences, en tout temps, de manière gracieuse, l’aide juridique n’étant pas d’application, faute de législation en la matière, ce qui est bien commode pour le Service Public Fédéral Justice.

4 J.L.M.B. 3/2011 - p. 119

5 Mooren c. Allemagne, Grande Chambre, 9 juillet 2009 §124.

6 Commission européenne, 20 juillet 2010, Doc. COM (2010) 392.

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