Fédéralisme et protection des droits et libertés au Canada (avec un point de vue comparatif sur les Etats-Unis)








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Fédéralisme et protection des droits et libertés au Canada (avec un point de vue comparatif sur les Etats-Unis)
José Woehrling
Sommaire
Introduction


  1. - Les effets du fédéralisme pour la protection des droits


A. - Les bénéfices institutionnels et politiques du fédéralisme pour la protection des droits


  1. Les bénéfices institutionnels et politiques du fédéralisme pour les droits de l’ensemble des citoyens

  2. Les bénéfices institutionnels et politiques du fédéralisme pour les droits des minorités


B. - Les bénéfices du fédéralisme en termes de protection des droits par les instruments juridiques et le contrôle judiciaire : l’existence d’un double niveau de protection


  1. Les caractéristiques du double niveau de protection au Canada et aux États Unis

  2. Les avantages du double niveau de protection


C. - Les inconvénients du fédéralisme pour la protection des droits et libertés
II. - Les effets de la protection des droits sur le fédéralisme



  1. - Les effets centralisateurs de la protection des droits




  1. Transfert d’un certain pouvoir de décision des organes représentatifs régionaux vers les organes judiciaires centraux

  2. Consolidation de l’identité nationale au détriment de l’identité régionale

  3. La mise en œuvre des droits économiques et sociaux comme justification de l’intervention des autorités fédérales dans certains domaines relevant des entités fédérées




  1. - Les effets uniformisateurs de la protection des droits




  1. La cause de l’effet uniformisateur de la protection des droits : la conception transcendantale et pré-politique des droits

  2. Les formes juridiques et politiques prises par l’effet uniformisateur de la protection des droits

  3. Les moyens permettant d’atténuer les effets uniformisateurs de la protection des droits


Conclusion
Introduction
On m’a demandé de traiter des liens qui existent entre la protection des droits et libertés et le caractère « composé » de l’organisation étatique. Autrement dit, quelles sont les conséquences, pour la protection des droits, de l'existence, au sein de l'État, d'une pluralité de centres juridiques et politiques plutôt que d'un centre unique ? Et quelles sont les conséquences, pour le fonctionnement d’un État composé, de la protection des droits par un instrument constitutionnel appliqué par les tribunaux ?
La question vise non seulement les États fédéraux classiques, mais tous les États composés, dans lesquels existent au moins deux niveaux de gouvernement dont chacun exerce des pouvoirs significatifs et possède à l’égard de l’autre une autonomie réelle. Dès lors, chacune de ces entités gouvernementales est en mesure d’affecter, négativement ou positivement, les droits et libertés des individus sur lesquels elle exerce son autorité : négativement, en réglementant la vie sociale d’une façon susceptible de limiter les droits et libertés; positivement, en adoptant des instruments juridiques destinés à protéger ces droits et libertés.
Je ne puis, dans cette communication, de me livrer à une véritable réflexion sur les conditions qui doivent être réunies pour que l’on soit en présence d’un État composé plutôt que d’un État unitaire simplement décentralisé. Il suffira de retenir certains des critères habituellement utilisés pour caractériser le fédéralisme : les composantes territoriales doivent disposer de compétences normatives propres, distinctes de celles du pouvoir central ; les conditions doivent être réunies pour qu’elles puissent les exercer habituellement sans tutelle ni immixtion de la part du gouvernement central ; les composantes territoriales doivent disposer d’une certaine autonomie financière et leurs organes dirigeants doivent être désignés d’une façon qui leur confère une légitimité démocratique suffisante.
J’étudierai la situation au Canada et, plus accessoirement, aux États-Unis.
Quelques remarques générales, de nature historique, pour commencer.
En premier lieu, il faut souligner qu’il est difficile aujourd’hui de savoir quel est le rôle joué par le souci de protéger les droits et libertés dans la décision d’adopter la forme fédérale de gouvernement aux États Unis et au Canada. Certains auteurs estiment que cette préoccupation a été relativement négligeable, le souci principal des constituants ayant été de trouver l’organisation la plus efficace du pouvoir ; d’autres, au contraire, considèrent que la préoccupation de protéger les droits et les libertés constituait un élément important de la réflexion des constituants sur le système de gouvernement le plus désirable1.
Ensuite, pour autant que la protection des droits des individus a vraiment été une préoccupation importante des rédacteurs des constitutions américaine et canadienne, elle ne les a pas amenés aux mêmes conclusions quant à la question de savoir quel était le gouvernement potentiellement le plus dangereux, celui dont il fallait le plus se méfier.
Aux États Unis, les constituants semblent avoir considéré que le gouvernement central était le plus à craindre2. C’est la raison pour laquelle ils ne lui ont reconnu que des compétences limitées, en laissant les pouvoirs non énumérés « aux États ou au peuple respectivement » (10e amendement). De même, la Déclaration des droits (Bill of Rights) contenue dans les 10 premiers amendements n’était applicable à l’origine qu’à l’État central. Les États membres de la fédération étaient considérés comme potentiellement moins dangereux pour un certain nombre de raisons. Plus proches de la population, ils étaient davantage soumis au contrôle de celle-ci. En outre, si le gouvernement de l'un des États tombait entre de mauvaises mains, il serait toujours possible aux individus de déménager dans un autre État; cela serait par contre impossible si la même chose se produisait au niveau fédéral. Aussi la compétence en matière de droit criminel, particulièrement menaçante pour les droits individuels, a été confiée aux États membres plutôt qu’à l’État central. Cependant, les rédacteurs de la Constitution américaine étaient également conscients de ce que les États fédérés pourraient eux aussi adopter des politiques menaçantes pour les droits; on reviendra sur ce point un peu plus loin.
Au Canada, lors de l’adoption de la Constitution de 1867, le point de vue contraire a prévalu. Les gouvernements provinciaux apparaissaient comme potentiellement plus menaçants que le pouvoir fédéral. C’est ce dernier qui semblait devoir jouer le rôle de défenseur naturel des droits et libertés. La raison principale de ce point de vue tient sans doute aux clivages linguistiques et religieux qui caractérisaient le pays. On craignait que la majorité francophone et catholique du Québec et les majorités anglophones et protestantes des autres provinces ne soient portées à opprimer leurs minorités respectives3. C’est une des raisons pour lesquelles la compétence en matière de droit criminel a été confiée au gouvernement central (solution inverse de celle qui avait été adoptée aux États Unis)4. En outre, la Constitution canadienne contenait un certain nombre de mécanismes, comme le pouvoir de « désaveu », permettant aux autorités fédérales d’annuler des mesures législatives provinciales. Une des raisons d’être de ces mécanismes était de permettre aux autorités fédérales de s’opposer à des politiques provinciales gravement attentatoires aux droits et libertés (il faut rappeler qu’avant 1982 la Constitution canadienne ne contenait pas de véritable Déclaration ou Charte des droits et libertés).5
Troisièmement, au Canada comme aux États Unis, on a accordé peu d’importance, à l’origine, au rôle des tribunaux dans la protection des droits et libertés. Aux États Unis, comme on le sait, le principe du contrôle judiciaire des lois fédérales n’a pas été inscrit dans la Constitution et a fait l’objet de doutes et de controverses jusqu’en 1803, lorsqu’il a été affirmé par la Cour suprême elle-même dans Marbury v. Madison6. Par la suite, les tribunaux américains sont restés relativement passifs en ce qui concerne la protection des droits et libertés contre l’autorité législative fédérale et étatique, jusqu’après la deuxième guerre mondiale. La seule exception importante à cette attitude est l’activisme judiciaire dirigé, entre le début du siècle et 1937, contre l’intervention économique de l’État et fondé sur le droit de propriété et le « due process substantif ».
Au Canada, la Constitution de 1867 ne contenait pas de véritable Déclaration ou Charte des droits et le contrôle de constitutionnalité des lois, en dehors des questions de fédéralisme et de partage de compétences, rencontrait beaucoup de réticence parce que peu compatible avec le principe britannique de la souveraineté parlementaire. Cette situation n’a vraiment changé qu’en 1982, avec l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés7. C’est uniquement depuis ce moment que les tribunaux canadiens exercent véritablement un contrôle de la compatibilité des lois fédérales et provinciales avec les droits et libertés constitutionnalisés.
À l’origine, dans les deux pays, la protection des droits et libertés dépendait donc principalement de l’équilibre entre les pouvoirs de l’État central et ceux des États fédérés, de la tension et de l’opposition entre la majorité au niveau national et les majorités locales (et, dans le cas des Etats-Unis, de la séparation stricte des pouvoirs entre l'exécutif et le législatif; par contre, dans le système parlementaire canadien, une telle séparation est presque inexistante). Aujourd’hui, bien sûr, le contrôle judiciaire est devenu la principale et la plus efficace technique de protection des droits et libertés, autant d’ailleurs dans les pays unitaires que dans les pays composés et fédéraux. De ce point de vue, on peut donc souligner que la spécificité du fédéralisme en matière de protection des droits est aujourd’hui moindre qu’à l’origine.
Quatrièmement, bien que les rédacteurs de la constitution canadienne ait eu un préjugé en faveur du gouvernement central et ceux de la constitution américaine en faveur des entités fédérées, ils se rendaient également compte que la décentralisation et la centralisation des pouvoirs pouvaient l’une et l’autre favoriser et défavoriser la défense des droits et libertés.
La décentralisation, c’est-à-dire la localisation des pouvoirs au niveau local ou régional, entraîne une dispersion et, par conséquent, une limitation du pouvoir. Elle rapproche celui-ci des citoyens et permet à ces derniers d’exercer un meilleur contrôle sur les gouvernants. Mais elle comporte le danger d’une tyrannie par des intérêts sectoriels, la majorité politique étant plus facile à gagner et à conserver au niveau local qu’au niveau national; à cette échelle, il y a plus de risques qu’un clan ou qu’une coterie réussisse à confisquer la décision politique8.
La centralisation, c’est-à-dire la localisation des pouvoirs au niveau national, permet de combattre la tyrannie par les majorités locales; dans un contexte géographique et démographique plus large, les différents groupes de pression se neutralisent davantage. Le gouvernement national est plus éloigné des querelles locales; il est mieux placé pour protéger les minorités. Mais la centralisation comporte le danger d’une concentration du pouvoir qui augmente les risques d’abus; elle éloigne les décideurs des citoyens et les rend moins sensibles à leurs préoccupations9.
Dans la mesure où la centralisation et la décentralisation peuvent l’une et l’autre présenter des dangers pour les droits de l’homme, le fédéralisme permet d’opposer les deux niveaux de gouvernement et de les neutraliser l’un par l’autre jusqu’à un certain point. Il donne aux citoyens la possibilité de les opposer, de les jouer l’un contre l’autre.
Après ces quelques remarques générales, je vais diviser mon exposé en deux parties, en examinant successivement :
- l’action (les effets) du fédéralisme (ou, plus généralement, du caractère composé de l’État) sur la protection des droits ; on constatera que ces effets sont principalement, sinon exclusivement, positifs. Le partage des pouvoirs entre deux niveaux de gouvernement a surtout des effets favorables pour la protection des droits et libertés (bien qu'à certains égards il puisse aussi la défavoriser);
- les effets de la protection des droits et libertés sur le fédéralisme (ou, plus généralement, sur l’équilibre entre les divers centres politiques à l'intérieur de l'État). Ici, l’évaluation est plus complexe, à cause de l’ambiguïté de la théorie et de l’idéologie fédéralistes. En effet, le fédéralisme peut signifier la promotion de l’unité à partir d’une diversité ou d’une fragmentation préexistante, donc la valorisation des pouvoirs des organes centraux ou communs. Par exemple, dans le cadre de l’Union européenne, on appelle fédéralistes ceux qui sont en faveur d’une plus forte intégration européenne et, par conséquent, d’une limitation des souverainetés nationales. De même, au Canada, on réserve le nom de fédéralistes à ceux qui favorisent la défense et l’augmentation des pouvoirs du gouvernement d’Ottawa. Mais le fédéralisme peut également signifier la défense et la promotion de l’autonomie des entités fédérées ou régionales et la limitation des pouvoirs du centre; aux États Unis, par exemple, la défense du fédéralisme signifie celle des droits des États contre l’emprise du gouvernement de Washington.
Selon la signification qu’on donne au concept de fédéralisme, la protection des droits et libertés, surtout sous son aspect judiciaire et anti-majoritaire, le contrecarre ou le facilite. En effet, cette protection a des effets en bonne partie centralisateurs et uniformisateurs. Pour les promoteurs de la centralisation et de l’uniformité, la protection des droits est donc bénéfique à leur conception du fédéralisme; par contre, pour ceux qui défendent les droits des états fédérés ou des régions et font la promotion de la diversité, la protection des droits entraîne certaines conséquences négatives.
I. - Les effets du fédéralisme pour la protection des droits
Le fédéralisme, ou plus généralement le caractère composé de l'organisation étatique, favorise la protection des droits et libertés à deux points de vue.
En premier lieu, du point de vue institutionnel et politique, le fédéralisme entraîne une division, une diffusion et donc une limitation du pouvoir et il permet une meilleure participation démocratique des citoyens, dans des unités politiques plus restreintes. De plus, dans les États où existent des minorités nationales, ethniques ou linguistiques, il permet à celles qui sont suffisamment importantes et concentrées territorialement d’obtenir le pouvoir politique majoritaire dans une ou plusieurs entités fédérées ou régionales.
En second lieu, du point de vue juridique, le fédéralisme permet de superposer deux catégories d’instruments constitutionnels destinés à protéger les droits et libertés et, par conséquent, de multiplier les occasions de contrôle judiciaire de la conformité de l'action étatique à ces instruments.
Après avoir examiné ces deux façons dont le fédéralisme favorise la protection des droits et libertés, nous verrons qu’il peut également, à d'autres points de vue, la contrecarrer ou la rendre moins efficace.
A. - Les bénéfices institutionnels et politiques du fédéralisme pour la protection des droits
1) Les bénéfices institutionnels et politiques du fédéralisme pour les droits de l’ensemble des citoyens
Comme on l’a vu précédemment, de façon très générale, les bénéfices du fédéralisme pour les droits de l’ensemble des citoyens peuvent s’exprimer sous la forme de deux idées simples.
En premier lieu, en divisant le pouvoir, le fédéralisme diminue et limite le pouvoir et prévient donc les abus. De ce point de vue, il agit comme une forme de séparation des pouvoirs supplémentaire, qui vient se superposer à celle qui consiste à distinguer et à séparer le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Cette idée, sur laquelle il n'est pas nécessaire d’insister beaucoup, a été exprimée de façon classique dans un texte célèbre de James Madison, paru dans les « Federalist Papers » :
In the compound republic of America, the power surrendered by the people is first divided between two distinct governments, and then the portion alloted to each subdivided among distinct and separate departments. Hence a double security arises to the rights of the people. The different governments will control each other, at the same time that each will be controled by itself10.
En second lieu, le fédéralisme confère plus de droits politiques et démocratiques, ou du moins des droits plus significatifs et plus efficaces, en garantissant une meilleure participation des citoyens, dans des unités politiques plus petites, la décision étant ainsi plus proche des gouvernés. Il confère plus de pouvoirs aux petits groupes ou, si l’on veut, localise le pouvoir au niveau de groupes plus petits. Il donne à chaque individu la possibilité d’exercer plus d’influence au niveau local qu’il ne pourrait en exercer au niveau national. Par exemple, chaque Québécois a une voix sur 7 millions au niveau provincial, une sur 30 millions au niveau du Canada tout entier. Les citoyens peuvent exercer sur leurs gouvernants un contrôle politique d’autant plus efficace que ceux-ci sont proches d'eux.
L’existence de plusieurs paliers de gouvernement multiplie également les occasions offertes aux citoyens de participer à la vie publique. Ainsi, aux États-Unis, en tenant compte des paliers fédéral, étatique et municipal et en ajoutant les organismes de coopération entre ces divers paliers, il existe un demi million de postes électifs. Déjà Alexis de Tocqueville remarquait que le fédéralisme éduque les citoyens aux valeurs civiques en leur donnant l’occasion de participer au gouvernement local; il constitue une école pour les citoyens11.
En outre, l’existence de plusieurs paliers de gouvernement évite la création d’une situation de monopole; les citoyens ont accès à plusieurs sources de services, de prestations et de renseignements. Si un gouvernement leur refuse une allocation, ils peuvent tenter de l’obtenir d’un autre palier, en mettant les divers gouvernements en concurrence.
En résumé, on peut donc souligner que les bénéfices politiques et institutionnels du fédéralisme pour l’ensemble des citoyens portent pour l’essentiel sur les droits de participation à la vie publique et à la délibération politique. Comme je viens de le mentionner, ces bénéfices portent également sur les droits à des services et à des prestations, dans la mesure où, dans un système fédéral ou régionalisé, les divers niveaux de gouvernement entrent en concurrence l’un avec l’autre à ce niveau, pour obtenir un maximum de visibilité et de satisfaction de la part des électeurs en offrant le plus de services possibles. En termes politiques et institutionnels, le fédéralisme peut également apporter certains bénéfices pour ce qui est des droits-immunités, qui s’analysent comme des barrières au pouvoir, dans la mesure où les divers niveaux de gouvernement sont portés à se contrôler et à s’arrêter mutuellement12. Cependant, cet effet est plus limité dans la mesure où, si le fédéralisme ou la régionalisation est bien respecté, chaque niveau de gouvernement doit rester autonome dans sa sphère de compétences. Par conséquent, pour ce qui est des droits-barrières (ou droits-immunités), par opposition aux droits de participation et aux droits-créances, c’est le contrôle judiciaire qui est le plus efficace.
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