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Références




Voici un arrêt fort intéressant sur la mise en cause de la responsabilité de l’État en raison de publications tardives des avis d’appel publics à la concurrence au Bulletin officiel des marchés publics.
1. Les effets des publications tardives des avis d’appel publics à la concurrence par le BOAMP.
Le BOAMP est tenu de publier ses avis dans un délai de 11 jours à compter de la date d’envoi de l’avis par l’acheteur public en application de l’article 40 du Code des marchés publics (version 2003, en toujours d’application sous la version de 2006), ou 6 jours en cas d’urgence.
À partir de la version 2004 du Code, une tolérance a été admise par une publication électronique, en cas d’impossibilité :

« Lorsque la direction des journaux officiels est dans l'impossibilité de publier l'édition du Bulletin officiel des annonces des marchés publics dans sa version imprimée, elle peut se borner à la publier, à titre temporaire, sous sa forme électronique. Dans ce cas, elle avertit immédiatement les abonnés à la version imprimée de ce bulletin de l'interruption temporaire de sa parution. »
Il restera à la jurisprudence à venir le soin de déterminer la notion d’impossibilité.
Les délais postaux ne rentrent pas en ligne de compte dans la computation du délai.
Dans la présente affaire, la procédure d’appel d’offres n’a pas abouti et a été déclarée infructueuse.
Le fait qu’une procédure n’ait pas abouti n’est pas un motif pour ne pas indemniser un candidat de son éviction irrégulière à un marché public.
La jurisprudence a traité le cas des marchés auxquels l’acheteur public n’a pas donné suite (CAA de Paris, 2 mars 2006, nº 01PA00667, ministre de la Défense, CAA de Lyon, 24 juillet, nº 00LY01669, Commune de Saint-Benin d’Azy).
La question peut se poser lorsque la procédure a été déclarée infructueuse et a été relancée. Dans la présente affaire, le juge semble répondre positivement, car il examine la chance de l’entreprise « si la procédure d'appel d'offres n'avait pas été déclarée infructueuse », avant de rejeter la prétention de l’entreprise pour défaut de preuve de « chance sérieuse », sans plus de précision. On remarquera qu’aucun argument n’a circulé sur la simple perte de chance susceptible, mais comme on le verra, l’argumentaire n’aurait eu que peu d’espoir d’aboutir.
La perte d’une chance sérieuse permet d’indemniser l’entreprise sur la base de sa perte de bénéfice.
L’arrêt ne qualifie pas la nature de l’appel d’offres en ouvert ou restreint. Il évoque que « sa candidature n'a été réceptionnée par la communauté de communes qu'après la date limite pour présenter une offre ». Le mélange entre candidature et offre est un peu maladroit. On suppose qu’il s’agit d’un appel d’offres ouvert à double enveloppe de candidature et d’offre.
Dans une procédure restreinte, l’entreprise ne peut obtenir d’indemnisation pour perte de chance sérieuse, puisque par définition il n’existe pas d’offre. En effet, il faut en pratique que l’offre du candidat évincé se situe juste après celle de l’offre du candidat irrégulièrement choisi (CE, 7 novembre 2001, nº 218221, SA Quillery)
Dans ce cas d’infructuosité, il faudrait alors que l’entreprise prouve que son offre aurait été la meilleure. En cas d’offres multiples, si l’acheteur public a reçu plusieurs offres hors délai qu’il n’a pu ouvrir du fait du retard de publication de l’avis au BOAMP, ce qui peut être le cas d’espèce, il est difficile de prouver que le candidat irrégulièrement évincé aurait été le meilleur. Par ailleurs, à défaut d’ouverture de sa propre enveloppe, le candidat aurait eu quelques difficultés pour prouver qu’il aurait pu être choisi en candidature et que son offre était performante. Enfin, peut-on indemniser pour perte de chance sérieuse une entreprise qui ne disposerait déjà pas d’un simple droit à indemnisation de perte de simple chance ? On peut en douter sérieusement.
En effet, pour qu’il y ait perte de chance et indemnisation des frais de conception de l’offre, la jurisprudence estime que le candidat ait été sélectionné par l’acheteur public :

« qu'en revanche, dès lors qu'elle avait été sélectionnée parmi les cinq entreprises sur les vingt en compétition pouvant présenter une offre, la société Alizée n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché si le concours [NDLA : en fait un appel d’offres sur performances] s'était déroulé régulièrement ; qu'elle pouvait ainsi prétendre au remboursement des frais exposés par elle pour présenter son offre » CAA de Paris, 2 mars 2006, nº 01PA00667, ministre de la Défense,
Or, par définition, l’enveloppe de candidature et d’offre étant parvenue dans les temps, le candidat ne pouvait être sélectionné.
La responsabilité de la direction des Journaux officiels en cas de retard de parution des avis d’appel public à la concurrence n’est donc que virtuelle, si l’offre a été déposée hors délais.
Une voie de contestation paraît en théorie possible au titre de la perte de chance simple, si l’entreprise a pu déposer son offre, mais arguerait du fait que les contraintes de délais ne lui ont pas permis de formuler cette offre dans des conditions normales de mise en concurrence.
Mais on imagine que la direction du JO utiliserait alors des moyens de défense basés sur le fait que l’anomalie a touché de manière égalitaire l’ensemble des candidats et donc que la chance n’a pas été réellement troublée entre les candidats, que l’acheteur public aurait pu arrêter la procédure, que le candidat aurait commis un défaut de vigilance en n’alertant pas l’acheteur public avant la date limite de remise des plis, etc.
Plus pertinentes seraient les actions en responsabilité du fait de l’acheteur public contre la direction des JO, des conséquences des frais de relance de la procédure : nouvelle duplication des documents, frais de transmission, frais de personnel. Une annonce parue tardivement peut aussi constituer un motif de non-paiement de l’annonce, ce que plusieurs acheteurs publics ont déjà pratiqué avec succès.
En fait, le seul recours possible du candidat consiste à attaquer la procédure d’attribution de marché, notamment en référé précontractuel ou le contrat en application de la jurisprudence « Tropic » (CE, assemblée, n° 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, à publier au Recueil Lebon, commentaire sous e-rjcp nº 26 du 3 août 2007), si la collectivité a poursuivi l’attribution du marché.
Mais aucun recours ne paraît ouvert sur une procédure qui n’a pas été suivie d’attribution, ou a été relancée que ce soit à l’encontre de la direction des JO ou de l’acheteur public. L’acheteur peut toujours librement abandonner une procédure, et en cas de relance du marché, on voit mal l’intérêt du jugeà en faire un motif d’annulation pour enjoindre la collectivité à relancer une procédure qui l’est déjà.
2. L’absence de disposition imposant à la direction des Journaux officiels de procéder à l'insertion par voie électronique de cette annonce sur son site Internet.
Le candidat a tenté en vain au cours de la procédure de rechercher la responsabilité de l’État sur un retard de publication de l’annonce sur le site Internet des marchés publics de la direction des JO.
En effet, aucune disposition du Code des marchés publics n’impose à la direction des JO de publier ses annonces sur son site internet, qu’il s’agisse du Code applicable à l’époque des faits, que du Code de 2006.
Cela reste vrai, même si la dématérialisation de la transmission des avis est désormais obligatoire pour les acheteurs publics, notamment afin de favoriser cette voie de publication.

Seule la publication « temporaire » telle que précitée introduite au Code de 2006, s’impose en cas de non-respect du délai de publication sur papier.
Et pourtant, le format papier n’est pratiquement plus utilisé par les entreprises et la direction des JO dispose de convention avec des opérateurs privés pour exploiter sa base électronique.
On peut s’en étonner, car comment ne pas considérer que le support électronique du BOAMP ne soit pas frappé du sceau de la confiance légitime des acteurs de la commande publique.
Mais quoi qu’il en soit, comme nous l’avons évoqué plus haut, il aurait été en pratique quasiment impossible de prouver la perte de chance, sérieuse ou simple, en cas de retard de publication entrainant une offre hors délais.
Voilà qui ne concourt guère à la confiance que les entreprises peuvent avoir vis-à-vis de l’ensemble du processus de dématérialisation.
Conseils pratiques aux candidats à un marché public
En cas de publication tardive d’un avis d’appel public à la concurrence du fait de la direction des Journaux officiels, il est inutile de rechercher la responsabilité de cette dernière, mais alertez l’acheteur public de cette anomalie.
Si l’acheteur public attribue néanmoins le marché, tâchez d’attaquer la procédure d’attribution au moyen du référé précontractuel, ou le contrat s’il est signé.
Conseils pratiques aux acheteurs publics
Vérifiez les dates de parution des avis d’appel public à la concurrence et en cas de retard de parution, faites passer un avis complémentaire de report de date et signalez-le aux entreprises qui ont déjà obtenu un dossier de consultation.


Cour Administrative d'Appel de Paris, 15 mai 2007, nº 05PA00115, Société Hexagone 2000 c/ direction des Journaux officiels *****




Thème




- Retard de parution d’un avis d’appel public à la concurrence par le BOAMP

- Infructuosité de l’appel d’offres et relance du marché

- Absence de responsabilité de l’État en l’absence de preuve d’une perte de chance sérieuse de l’entreprise qui n’a pu déposer sa candidature en temps voulu.

- Absence de responsabilité de l’État du fait d’une insertion tardive de l’annonce sur son site internet.




Résumé




Le 5 mai 2003, une administration a lancé une procédure d'appel d'offres. L’avis d'appel public à la concurrence a été reçu le 10 mai 2003 par la direction des Journaux officiels pour publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics. L’annonce n'a été publiée au BOAMP que le 27 mai 2003, soit au-delà du délai de onze jours mentionné à l'article 40 du code précité.
Si la société requérante soutient que du fait de cette publication tardive, sa candidature n'a été réceptionnée par l’administration qu'après la date limite pour présenter une offre, il résulte de l'instruction que la procédure a été déclarée infructueuse et qu'une nouvelle procédure a été lancée pour l'attribution du marché.
Nonobstant l'irrégularité commise par la direction des Journaux officiels, la société requérante n'établit pas qu'elle aurait eu une chance sérieuse d'obtenir le marché si la procédure d'appel d'offres n'avait pas été déclarée infructueuse.
À la suite de la déclaration d'infructuosité de la procédure d'appel d'offres, l’administration a lancé une procédure négociée en vue de l'attribution du même marché. Un nouvel avis public d'appel à la concurrence a été envoyé le 23 juin 2003 à la direction des Journaux officiels qui l'a réceptionné le 27 juin suivant et l'a publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 3 juillet 2003, soit dans le délai de onze jours susmentionné.
Aucune disposition n'imposait à la direction des Journaux officiels de procéder à l'insertion par voie électronique de cette annonce sur son site Internet. Par suite, la circonstance que la société n'ait eu connaissance de l'avis qu'après sa mise en ligne le 9 juillet 2003 et qu'elle n'ait ainsi pu présenter sa candidature avant l'expiration du délai de présentation des offres qui s'achevait le 10 juillet 2003, n'est pas constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat.





Décision






Cour Administrative d'Appel de Paris

Statuant au contentieux

N° 05PA00115

Inédit au Recueil Lebon

6ème Chambre
M. Yves MARINO, Rapporteur, M. COIFFET, Commissaire du gouvernement, M. le Prés MOREAU, Président
SCP MEYER-VERVA-DUPONT-MESPELEARE
Lecture du 15 mai 2007
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée le 12 janvier 2005, présentée pour la SOCIETE HEXAGONE 2000, dont le siège est 23 rue du Forgeron à Dottignies (7711), Belgique, par la SCP Meyer-Verva-Dupont-Mespeleare ; la SOCIETE HEXAGONE 2000 demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0401563/6 du 26 octobre 2004 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du directeur des Journaux officiels en date du 22 novembre 2003 rejetant sa demande d'indemnisation et, d'autre part, à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 66 258,87 euros majorée des intérêts légaux capitalisés à compter du 6 novembre 2003, en réparation du préjudice résultant pour elle de l'impossibilité de participer à deux appels d'offres du fait du retard de publication d'avis publics d'appel à la concurrence par la direction des Journaux officiels ;

2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 66 258,87 euros majorée des intérêts légaux et capitalisés à compter du 6 novembre 2003 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 57-435 du 4 avril 1957 relatif au Bulletin officiel des annonces légales des marchés publics et fixant le prix de vente et d'abonnement de ce bulletin ;

Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mai 2007 :

- le rapport de M. Marino, rapporteur,

- et les conclusions de M. Coiffet, commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'en vertu des dispositions du décret du 4 avril 1957 susvisé, le Bulletin officiel des annonces des marchés publics est édité par la direction des Journaux officiels ; qu'aux termes de l'article 40 du code des marchés publics en vigueur en 2003 : « I. Les marchés publics sont précédés d'un avis d'appel public à la concurrence sous réserve des exceptions prévues pour les marchés sans formalités préalables et pour les marchés négociés sans publicité préalable II. Les avis d'appel public à la concurrence sont insérés dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales IV. Le Bulletin officiel des annonces des marchés publics est tenu de publier ces avis conformément au texte de l'avis transmis par la personne responsable du marché, dans les onze jours ou, en cas d'urgence, dans les six jours qui suivent la date de leur réception » ;
Considérant en premier lieu, que le 5 mai 2003, la communauté de communes du Pays-de-Romans a lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'un marché relatif à la construction et aux équipements d'une déchetterie ; que l'avis d'appel public à la concurrence a été reçu le 10 mai 2003 par la direction des Journaux officiels pour publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ; que l'annonce n'a été publiée audit bulletin que le 27 mai 2003, soit au-delà du délai de onze jours mentionné à l'article 40 du code précité ; que si la SOCIETE HEXAGONE 2000 soutient que, du fait de cette publication tardive, sa candidature n'a été réceptionnée par la communauté de communes qu'après la date limite pour présenter une offre, il résulte de l'instruction que la procédure a été déclarée infructueuse et qu'une nouvelle procédure a été lancée pour l'attribution du marché dont s'agit ; que, nonobstant l'irrégularité commise par la direction des Journaux officiels, la société requérante n'établit pas qu'elle aurait eu une chance sérieuse d'obtenir le marché si la procédure d'appel d'offres n'avait pas été déclarée infructueuse ;
Considérant en second lieu, qu'à la suite de la déclaration d'infructuosité de la procédure d'appel d'offres, la communauté de communes du Pays-de-Romans a lancé une procédure négociée en vue de l'attribution du même marché ; qu'un nouvel avis public d'appel à la concurrence a été envoyé le 23 juin 2003 à la direction des Journaux officiels qui l'a réceptionné le 27 juin suivant et l'a publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 3 juillet 2003, soit dans le délai de onze jours sus-mentionné ; qu'aucune disposition n'imposait à la direction des Journaux officiels de procéder à l'insertion par voie électronique de ladite annonce sur son site Internet ; que, par suite, la circonstance que la SOCIETE HEXAGONE 2000 n'ait eu connaissance de l'avis qu'après sa mise en ligne le 9 juillet 2003 et qu'elle n'ait ainsi pu présenter sa candidature avant l'expiration du délai de présentation des offres qui s'achevait le 10 juillet 2003, n'est pas constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE HEXAGONE 2000 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 26 octobre 2004, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SOCIETE HEXAGONE 2000 demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D É C I D E :
Article 1er : La requête de la SOCIETE HEXAGONE 2000 est rejetée.





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