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Références




L’entrepreneur à l’échéance du délai de remise des offres est tenu par son engagement et ne peut en être délié que si l’administration ne lui notifie pas le marché avant la date limite de maintien de son offre.
Si le candidat souhaite retirer son offre, son droit de retrait doit donc logiquement s’exercer avant la date limite de remise de l’offre, selon le principe juridique de parallélisme des formes.
Entre la date limite de dépôt des offres, et la date de signature et de notification du marché, la jurisprudence estime que l’entrepreneur commet une faute à retirer son offre :

« la résiliation de son engagement initial par la société "service complet anti-pollution", qui ne peut utilement se prévaloir de ce que le contrat n'avait pas été approuvé pour éluder sa responsabilité, présente un caractère fautif à l'égard du syndicat intercommunal » (CE, 9 décembre 1988, n° 72465, Syndicat intercommunal pour le ramassage et le traitement des ordures ménagères de Château-Salin- Publié aux Tables du Recueil Lebon).

Dans cette affaire citée, le syndicat intercommunal avait décidé ensuite d’abandonner la procédure de marchés publics, après une tentative de relance de la procédure qui s’est révélée infructueuse, ce qui ne dégage pas l’entreprise de sa faute.
Plus récemment, la jurisprudence a traité du cas où la collectivisé a passé un marché avec un autre titulaire, à la suite du désistement de l’entreprise pendant ce stade de la procédure

« en se bornant à soutenir que l'erreur commise par elle était manifeste, eu égard aux coefficients de majorations habituellement pratiqués, et ne pouvait en conséquence échapper à un professionnel averti, la société n'établit pas la mauvaise foi du maître d'ouvrage ; que, dans ces conditions, la résiliation de son engagement initial par la société Satem, qui ne peut utilement pour éluder sa responsabilité se prévaloir de ce qu'elle aurait retiré son offre avant que le marché n'ait été signé par le maître d'ouvrage et notifié à son co-contractant, présente un caractère fautif à l'égard du SYNDICAT MIXTE DE L'AGGLOMERATION MESSINE (..)le préjudice économique subi par le maître d'ouvrage doit être regardé comme établi et évalué à la différence entre le montant de la soumission de la société Satem Est et le prix du marché que le maître d'ouvrage a passé ultérieurement en juillet 1994 avec la société Muller TP soit 149 589,92 euros (981 304,59 F) » (CAA de Nancy, nº 98NC01544, 2 décembre 2004, SIVOM de l’agglomération Messine).
On remarquera ainsi que, même si le juge estime que l’entreprise n’est pas automatiquement liée par son offre à défaut de signature et de notification du marché, les conséquences de la faute de l’entreprise de ne pas donner suite à son offre sont identiques à celles qui auraient résulté d’une résiliation du contrat pour une faute contractuelle : la résiliation à tort et à risque, le concurrent supportant les éventuels surcoûts d’une réattribution. C’est donc une responsabilité quasi-contractuelle à laquelle seul un non professionnel pourrait échapper.
Dans le cas présent, l’entrepreneur n’a pas sollicité explicitement un retrait de l’offre, mais il n’y a pas donné pas suite, ce qui revient au même sur le fond. Peu importe que les courriers de notification et de désistement se soient croisés.
Selon l’article 46-6 du CCAG-travaux., à défaut de disposition contractuelle quant au commencement de l’exécution, et lorsque ce commencement est conditionné par un ordre de service, cet ordre doit être délivré dans un délai de 6 mois.

Dans l’affaire, c’était le cas puisque ni l’acte d’engagement, ni aucun autre document contractuel, ne fixaient un délai pour la notification de l'ordre de commencer les travaux.
L’entrepreneur a tenté vainement d’arguer de cet article 46-6 du CCAG-travaux, le juge estimant qu’il ne pouvait s’en prévaloir du fait même de sa lettre informant le maître de l’ouvrage du refus d’exécuter le chantier.
On notera par ailleurs que le courrier de mise en demeure du maître de l’ouvrage avait été émis aussitôt la réception de la lettre de refus d’exécution de l’entrepreneur, donc bien avant l’échéance de six mois pour émettre l’ordre de service de commencement. L’argument basé sur l’article 46-6 du CCAG-travaux n’avait donc aucune chance d’aboutir.
Ce courrier était suffisamment motivé, mentionnait les conséquences de l'inexécution du marché pour l'entreprise et fixait un délai de réponse. Le maître de l’ouvrage à l’échéance de la mise en demeure pouvait donc résilier le marché aux frais et risque de l’entrepreneur défaillant. L’arrêt ne précise pas le contenu de l’indemnisation de 19 618 euros.


Conseils pratiques aux candidats aux marchés publics
Passé la date limite d’engagement, le retrait de votre offre avant la notification du marché, ou par la suite votre décision de ne pas l’exécuter même expédié avant qu’un premier ordre de service de commencement ne vous soit adressé, vous expose à supporter les surcoûts d’une réattribution à une autre entreprise, sauf à apporter la preuve de votre inexpérience ou de la mauvaise foi de l’acheteur public qui est très difficilement administrable.
Une décision de retrait de l’offre doit donc être réceptionnée avant la date limite de réception des offres, pour que vous n’en supportiez pas les conséquences.
Conseils pratiques aux candidats aux marchés publics
Si l’entreprise retenue vous signifie qu’elle retire son offre ou qu’elle refuse d’exécuter le marché après la date limite de remise des offres, signifiez-lui qu’elle s’expose à supporter les surcoûts d’une réattribution si elle persiste dans sa décision.
Si le marché est signé et notifié, engagez une procédure de résiliation aux frais et risque en application des dispositions contractuelles.


Cour Administrative d'Appel de Nancy, 31 mai 2007, nº 05NC01435, SA DRI c/ Communauté de communes des sources de la Vesle ****




Thème




- Lettre de refus d’un titulaire d’exécuter le marché se croisant avec la lettre de notification du marché.

- Résiliation au tort et à risque de l’entrepreneur.




Résumé




Un acte d’engagement de marché de travaux signé par un maître de l'ouvrage, a été notifié à l’entrepreneur attributaire du marché par une lettre recommandée réceptionnée. Ni cet acte, ni aucun autre document contractuel ne fixe un délai pour la notification de l'ordre de commencer les travaux.
La veille de la réception de cette lettre, l’entrepreneur a informé par courrier le maître d'ouvrage qu'il ne pourrait pas exécuter le chantier. Il ne pouvait donc, se prévaloir d'un retard dans le démarrage des travaux lui ouvrant droit à résiliation sur le fondement des stipulations de l'article 46-6 du CCAG-travaux applicables aux marchés publics de travaux visé au marché (lorsque le commencement d’exécution s’effectue sur un ordre de service et que celui-ci n’a pas été notifié dans les 6 mois).
Compte tenu de l'intention exprimée par l’entrepreneur dans cette lettre de ne pas donner suite à l'offre d'engagement, le président de la Communauté de communes, maître de l’ouvrage, lui a adressé une lettre de mise en demeure qui :

- comporte les motifs la justifiant,

- mentionne les conséquences de l'inexécution du marché pour l'entreprise,

- et fixe un délai de réponse.
Elle doit ainsi être regardée comme constituant la mise en demeure prévue par ces dispositions de l'article 49-1 du CCAG -travaux.
L’entrepreneur s'étant abstenu de donner suite à cette mise en demeure, la résiliation du marché a pu être régulièrement prononcée et l’entrepreneur est redevable de la somme de 19.618 euros, assortie des intérêts, en réparation du préjudice né de la non-exécution du marché dont il était titulaire.





Décision




Cour Administrative d'Appel de Nancy

Statuant au contentieux

N° 05NC01435

Inédit au Recueil Lebon
1ère chambre - formation à 3
M. Pierre VINCENT, Rapporteur, Mme STEINMETZ-SCHIES, Commissaire du gouvernement, Mme MAZZEGA, Président
SELAS CABINET DEVARENNE ASSOCIES
Lecture du 31 mai 2007

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 15 novembre 2005 sous le n° 05NC01435, présentée pour la SA DRI, dont le siège social est situé 8 rue du 8 mai 1945 à Culoison (10150), représentée par son représentant légal, par la SELAS Devarenne associés, cabinet d'avocats ;

La SA DRI demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement en date du 4 octobre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Châlons en Champagne l'a condamnée à verser à la communauté de communes des sources de la Vesle la somme de 19 618 euros avec intérêts à compter du 21 février 2001 ;

2°) de rejeter la demande présentée par la communauté de communes des sources de la Vesle ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes des sources de la Vesle la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- le Tribunal s'est mépris sur les dispositions contractuelles liant les parties en estimant que le marché ne prévoyait pas que les travaux devaient commencer sur un ordre de service ;

- il a appliqué à tort l'article 49-1 du cahier des clauses administratives générales ;

- de manière surabondante, le Tribunal a fait une inexacte application de la lettre du 5 juillet 2000 qui ne pouvait en aucun cas valoir mise en demeure ;

- la communauté de communes, qui n'a ni respecté les dispositions du code des marchés publics ni résilié le marché aux frais et risques de l'entreprise, n'est ni recevable ni fondée à lui imputer des frais supplémentaires du fait de la passation d'un nouveau marché ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 juin 2006, présenté par la communauté de communes des sources de la Vesle ; la communauté de communes conclut :

- au rejet de la requête,

- à ce que soit mise à la charge de la SA DRI la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la société DRI ne peut se prévaloir de l'article 46-6 du CCAG dès lors que c'est elle-même qui a pris l'initiative de la résiliation du contrat avant l'écoulement d'un délai de six mois à compter de la notification du marché ;

- le marché a été résilié pour inexécution fautive par l'entrepreneur de ses obligations contractuelles ;

- la SA a été régulièrement informée des motifs de la mise en demeure, des conséquences de l'inexécution du marché et du délai imparti pour y remédier ;
Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2007 :

- le rapport de M. Vincent, président,

- les observations de Me Devarenne, avocat de la SA DRI,

- et les conclusions de Mme Steinmetz-Schies, commissaire du gouvernement ;
Sur les conclusions relatives à l'indemnisation du préjudice subi par la communauté de communes des sources de la Vesle :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 46-6 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché litigieux : « Dans le cas où le marché prévoit que les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n'a pas été notifié dans le délai fixé par le marché ou à défaut d'un tel délai dans les six mois de la notification du marché, l'entrepreneur a le droit d'obtenir la résiliation » ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour la construction d'un foyer rural à l'Epine, la Communauté de communes des sources de la Vesle a confié à la SA DRI le lot gros-oeuvre ; que l'acte d'engagement, signé le 5 juin 2000 par le maître de l'ouvrage, a été notifié à la société par lettre recommandée réceptionnée le 28 juin 2000 ; que ni cet acte, ni aucun autre document contractuel ne fixe un délai pour la notification de l'ordre de commencer les travaux ; qu'ainsi, lorsqu'à la date du 27 juin 2000, elle a informé le maître d'ouvrage de ce qu'elle ne pourrait exécuter le chantier, la SA DRI ne pouvait, en tout état de cause, se prévaloir d'un retard dans le démarrage des travaux lui ouvrant droit, sur le fondement des stipulations de l'article 46-6 précitées du cahier des clauses administratives générales, à obtenir à son profit la résiliation du marché ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à invoquer le bénéfice desdites stipulations ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 49-1 du cahier des clauses administratives générales : « lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. » ; qu'aux termes de l'article 49-2 : « Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risque peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée. » ;
Considérant que, compte tenu de l'intention, exprimée par la SA DRI dans sa lettre du 27 juin 2000, de ne pas donner suite à l'offre d'engagement, le président de la communauté de communes a pu à bon droit faire application des dispositions précitées de l'article 49-1 du cahier des clauses administratives générales ; que la lettre du 5 juillet 2000 qu'il a adressée à la société comporte les motifs la justifiant, mentionne les conséquences de l'inexécution du marché pour l'entreprise et fixe un délai de réponse ; qu'elle doit ainsi être regardée comme constituant la mise en demeure prévue par les dispositions précitées ; que la SA DRI s'étant abstenue de donner suite à cette mise en demeure, la résiliation du marché a pu être régulièrement prononcée ; que, si la requérante invoque, de manière plus générale, le non respect du code des marchés publics, elle n'assortit pas son moyen de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier la portée ;
Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que la SA DRI n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Châlons en Champagne l'a condamnée à verser à la communauté de communes des sources de la Vesle la somme de 19.618 euros, assortie des intérêts à compter du 21 février 2001, en réparation du préjudice né de la non exécution du marché dont elle était titulaire ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes des sources de la Vesle, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SA DRI demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SA DRI le paiement à la communauté de communes des sources de la Vesle de la somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SA DRI est rejetée.
Article 2 : La SA DRI versera à la communauté de communes des sources de la Vesle la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SA DRI et à la communauté de communes des sources de la Vesle.




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