Igad. Thème Droit objectif. I. Les règles de droit








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IGAD. Thème 2. Droit objectif. I. Les règles de droit
4ème lecture: LES REGLES UNILATERALES D’ORIGINE ETATIQUE


Les règles étatiques relèvent, en France, de trois catégories : les règles constitutionnelles, législatives, et administratives. En principe, chaque règle est établie par un organe distinct. Ainsi, la Constitution est créée par le « constituant », les lois par le Parlement, les actes administratifs par le gouvernement.
Dans cet ensemble, la Constitution occupe une place prééminente : elle détermine notamment les modes de formation des règles étatiques en général. Examinons successivement la Constitution (A), les lois (B) et les actes administratifs (C).
A. La Constitution
Préciser le contenu de la Constitution (1) permet de comprendre pourquoi sa révision (2) est soumise à des conditions restrictives.
1. Contenu de la Constitution
Texte fondateur de l’État, la Constitution énonce ses principes politiques et juridiques. Dans les constitutions modernes, la proclamation des droits de l’homme et des libertés fondamentales précède bien souvent l’organisation des institutions politiques.
La Constitution française aujourd’hui en vigueur a été promulguée le 4 octobre 1958. Son préambule prend appui de manière explicite sur deux textes fondateurs : « Le Peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946. » Le premier de ces textes est la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, dont le premier article est un des plus connus : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. » Le second texte, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, proclame notamment des principes politiques, économiques et sociaux qualifiés de « particulièrement nécessaires notre temps ». Ils sont toujours d’actualité : outre la protection de la santé ou le droit d’obtenir un emploi, le préambule déclare que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ». Le domaine politique ne fait pas exception à la recherche de la parité: une loi constitutionnelle favorisant l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives a été adoptée le 8 juillet 1999. Les droits à un développement durable ont reçu consécration par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement.
La Constitution ne se limite pas à proclamer des droits de l’homme et des libertés fondamentales, elle répartit les pouvoirs entre des organes et détermine les compétences attribuées à chacun. Ainsi, les premiers titres de la Constitution s’intitulent : « De la souveraineté », « Le président de la République «, « Le Gouvernement », «Le Parlement », « Les Rapports entre le Gouvernement et le Parlement ». Dans ces dispositions, qui relèvent de l’étude du droit constitutionnel, il est en particulier question des procédures d’élaboration et d’adoption des lois dans un cadre étatique. Le rôle du Parlement et du gouvernement est ici précisé. Par exemple, la Constitution dispose dans son article 34 que « la loi est votée par le Parlement ». L’importance de la Constitution dans l’ordre juridique étatique exige qu’elle bénéficie d’une stabilité particulière, garantie par sa forme et par les conditions de sa révision.

2. Révision de la Constitution

La Constitution n’est pas une loi ordinaire. Plus que tout autre, son mode de formation est indissociable de l’histoire politique d’un État. La Constitution française marque son attachement à la République. La France est en effet définie comme « une république indivisible, laïque, démocratique et sociale « (art. 1er Const.). Sa devise est «liberté, égalité, fraternité », et son principe « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple » (art. 2). Si le texte constitutionnel prévoit les conditions de sa révision, il précise que « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision» (art. 89 al. 5). C’est dire qu’il ne peut être porté atteinte aux conditions essentielles du régime démocratique. Les tentatives de coup d’État pour revenir à la monarchie héréditaire ou pour supprimer les élections libres semblent certes assez improbables. L’histoire enseigne pourtant que des gouvernants autoritaires peuvent s’emparer du pouvoir et chercher à donner l’apparence du droit à ce qui ne procède que de la force. Restreindre le domaine de la révision constitutionnelle est alors une sage précaution.
Parce qu’elle énonce les principes fondateurs de la République, la Constitution ne doit pas pouvoir être modifiée aisément. Sa révision ne peut être réalisée que par une loi constitutionnelle. L’article 89 de la Constitution — modifié par la révision de 2008 — distingue ainsi trois temps dans la procédure de révision : l’initiative, qui appartient soit au président de la République sur proposition du Premier ministre, soit aux membres du Parlement; l’adoption, qui doit résulter d’un vote en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat; l’approbation définitive, qui suppose un référendum par lequel le peuple se prononce. Le pouvoir de faire la Constitution (pouvoir constituant) appartient au peuple seul et à ses représentants. Il est toutefois possible de réviser la Constitution sans que le peuple se prononce directement. L’article 89 alinéa 3 prévoit en effet que le président de la République peut décider de soumettre le projet de révision au Parlement (l’Assemblée nationale et le Sénat) convoqué en Congrès. Dans ce cas, la révision doit être approuvée à la majorité qualifiée des trois cinquièmes des suffrages exprimés. L’approbation de la révision constitutionnelle s’apparente alors à l’adoption d’une loi parlementaire à une majorité renforcée.
B. Les lois
Au sens formel du terme, les lois sont votées par le Parlement. Dans un régime démocratique, la loi est une règle de droit posée par un législateur élu par le peuple. Précisons le domaine (1) et les procédures d’adoption (2) des lois en droit français.
1. Domaine des lois
Parmi les lois, il convient de distinguer les lois organiques des lois ordinaires Les lois organiques, relatives aux modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics, concernent par exemple les modalités de l’élection du président de la République au suffrage universel (art. 6 Const.), l’organisation et le fonctionnement des deux assemblées (art. 25), ou encore le statut des magistrats (art. 64). Les textes qui sont d’une importance politique ou économique particulière pour l’État doivent en effet faire l’objet d’une loi organique. La Constitution énumère de manière limitative ces matières. Par exemple, les lois de finances (art. 47) et les lois de financement de la Sécurité sociale (art. 47-1) sont adoptées selon une procédure législative spéciale prévue par une loi organique.
Les lois ordinaires ont elles aussi un domaine spécifique. Depuis 1958 en effet, la loi ne peut intervenir que dans l’une des matières énumérées dans l’article 34 de la Constitution. Cette disposition énonce le domaine de la loi (compétence législative) par une distinction entre les questions que la loi régit nécessairement et celles dont elle ne fait que déterminer les principes fondamentaux. La loi a parfois compétence exclusive. Ainsi, les libertés individuelles et leurs restrictions « ne peuvent être déterminées que par la loi» (art. 4 DDHC). En vérité, les distinctions à l’intérieur des domaines de compétence législative ne doivent pas en masquer une autre, qui est plus essentielle.
La principale répartition concerne en effet la distinction entre le domaine de la loi votée par le Parlement (art. 34) et celui du règlement, adopté par le gouvernement : « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire « (art. 37). Malgré l’ampleur des domaines visés par l’article 34, le pouvoir législatif a perdu sa compétence générale, au profit du pouvoir exécutif. En France, le droit commun de la formation des règles de droit ne relève plus du Parlement mais du gouvernement. C’est ce dernier qui « fait la loi ». De plus, quand bien même le texte prend une forme législative, il convient de souligner l’importance prise par le pouvoir exécutif dans son processus d’élaboration et d’adoption.

2. Adoption des lois
Les lois peuvent être adoptées directement par le peuple dans les conditions posées par l’article 11 de la Constitution. Ce recours au référendum reste peu fréquent malgré la révision constitutionnelle de 2008 qui introduit la possibilité d’une initiative de l’opposition (un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales). Outre qu’il est limité à certains domaines, comme l’organisation des pouvoirs publics, la ratification d’un traité et, depuis 1995, les «réformes relatives à la politique économique et sociale de la Nation et aux services publics qui y concourent «il est souvent lourd à organiser et difficile à maitriser. Sauf à rechercher un plébiscite afin de renforcer leur légitimité, les hommes politiques préfèrent souvent « rester entre eux « pour conserver la maitrise de la décision. Les citoyens sont d’ailleurs moins souvent sollicités pour adopter des lois ou participer à la vie publique que pour aller aux urnes élire leurs représentants.
En toute logique, le Parlement devrait jouer un rôle prépondérant dans l’élaboration et l’adoption des lois. C’est pourtant le pouvoir exécutif qui exerce son emprise aux différents stades du processus législatif. Si l’initiative de légiférer appartient au Parlement, elle est ainsi le plus souvent exercée par le gouvernement (art. 39 Const.). La terminologie distingue les propositions de lois, émanant d’un ou de plusieurs parlementaires, des projets de lois déposés par le Premier ministre, chef du gouvernement. Les projets de lois sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Ils sont à l’origine de la grande majorité des lois, et il faut ajouter que l’article 48 de la Constitution attribue au gouvernement l’essentiel de la maitrise de l’ordre du jour des assemblées.
Que l’initiative soit parlementaire (proposition) ou gouvernementale (projet), la loi est ensuite discutée et votée par les deux assemblées. En cas de désaccord, et après réunion d’une commission mixte réunissant des membres des deux assemblées, le gouvernement peut demander l’Assemblée nationale d’avoir le dernier mot (art. 45 Const.). La solution s’explique par le fait que l’Assemblée nationale bénéficie d’une légitimité démocratique supérieure à celle du Sénat : les députés sont élus au suffrage universel direct. Pour les lois organiques, « la procédure de l’article 45 est également applicable. Toutefois, faute d’accord entre les deux assemblées, le texte ne peut être adopté par l’Assemblée nationale en dernière lecture qu’à la majorité absolue de ses membres » (art. 46 al. 3). La règle ne s’applique pas lorsque la loi organique concerne le Sénat lui même; elle doit alors être votée « dans les mêmes termes par les deux assemblées » (art. 46 al. 4).
Pour les lois ordinaires comme pour les lois organiques, le gouvernement a la faculté de « forcer la main » des représentants du peuple que sont les députés. En vertu de l’article 49-3 de la Constitution, en effet, « le Premier ministre peut, après délibération du Conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur le vote d’un projet de loi de finances ou de financement de la Sécurité sociale. [...] Le Premier ministre peut, en outre, recourir à cette procédure pour un autre projet ou une proposition de loi par session ». A défaut du vote d’une motion de censure qui conduit renverser le gouvernement, ce qui n’a jamais eu lieu, le texte est considéré comme adopté.

S’il revient au Parlement d’adopter les lois, les procédures prévues par la Constitution permettent au gouvernement de légiférer en fait, sinon en droit. En pratique, la législation est moins l’œuvre du Parlement que la manœuvre du gouvernement. Sous la Ve République, le pouvoir exécutif prime le pouvoir législatif dans la formation des lois. A cet égard, le cas des ordonnances, autrefois qualifiées de décrets-lois, est exemplaire.

« Le Gouvernement peut [...] demander au Parlement de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi » (art. 38 Const.). L’adoption d’une ordonnance comprend deux étapes. Dans un premier temps, elle est prise en Conseil des ministres, et signée par le président de la République, après avis du Conseil d’État. L’ordonnance entre ainsi immédiatement en vigueur en qualité d’acte règlementaire. Acte administratif à l’origine, l’ordonnance a cependant vocation être ratifiée par le Parlement. Dans un deuxième temps, en effet, elle peut être soumise au Parlement pour approbation. Une fois votée, l’ordonnance acquiert la valeur d’une loi, du moins pour les dispositions qui relèvent du domaine de l’article 34. La technique des ordonnances permet ainsi au gouvernement de légiférer en lieu et place du Parlement, en vertu d’une sorte de délégation du pouvoir législatif subordonnée à ratification. Par la ratification, le Parlement ne fait qu’avaliser le travail législatif du gouvernement. La technique des ordonnances fait partie de l’arsenal normatif dont dispose le pouvoir exécutif pour édicter des règles de droit.
C. Les actes administratifs
Les actes administratifs jouent deux rôles distincts par rapport aux lois. Lorsque l’acte est pris en application d’une loi parlementaire, il s’agit d’un règlement d’application. Le pouvoir exécutif ne fait alors que mettre en œuvre une loi parlementaire, en particulier en édictant des décrets d’application. En revanche, lorsque l’acte est pris dans le champ d’application de l’article 37, c’est-à-dire indépendamment de toute loi parlementaire, il s’agit d’un règlement autonome. Le gouvernement agit alors de manière indépendante du Parlement.

Plus généralement, le pouvoir règlementaire des autorités administratives s’exprime par des actes juridiques d’une grande diversité. Il peut s’agir d’un acte unilatéral ou d’un contrat, d’une règle générale ou d’une décision individuelle. Précisons la compétence des autorités administratives (1) et la forme des actes (2) qu’elles édictent.
1. Compétence des autorités administratives
L’administration est organisée selon un principe de répartition des compétences entre plusieurs autorités. Ce schéma de répartition obéit, pour les compétences principales, à une rationalité toute centralisatrice. Entre le chef de l’exécutif et l’agent administratif le plus subordonné, les compétences se répartissent selon une ligne verticale. Les autorités centrales de l’État (comme le Premier ministre) agissent soit par elles-mêmes, soit par le relais d’autorités locales (comme le préfet). C’est la déconcentration de l’administration d’État. Toutefois, des pouvoirs propres de décision appartiennent à des organes élus qui agissent au nom et pour le compte de collectivités territoriales (par exemple le maire pour la commune). C ‘est la décentralisation de l’administration.
A ce double mouvement s’ajoute une tendance à la « satellisation » de certaines compétences, par la mise en place d’autorités administratives indépendantes et, plus classiquement, d’établissements publics relevant tantôt de l’administration centrale, tantôt des collectivités territoriales.
Au niveau des autorités centrales, le rôle éminent revient au Premier ministre qui tout à la fois « exerce le pouvoir règlementaire », « dirige l’action du gouvernement » et « assure l’exécution des lois » (art. 21 Const.). En droit, le Premier ministre est donc le chef de l’exécutif et de l’administration dont il dispose (art. 20 Const.). Dans le sillage de l’arrêt Labonne (CE, 8 aoút 1919, Rec. 737), le Conseil d’État le reconnaît d’ailleurs titulaire d’un pouvoir général de règlementation, attribué sous la IIIe République au « chef de l’État ». Outre ses assises juridiques, la solution se justifie politiquement. Seul le Premier ministre est responsable devant le Parlement. Le président de la République n’a pas, quant à lui, de compétence générale en matière administrative. La Constitution lui attribue seulement un pouvoir de signature formel, sauf dans les cas où il dispose d’une compétence propre non soumise à contreseing (art. 19 Const.). Aussi ses actes doivent-ils donner lieu à un contreseing par le Premier ministre, seul responsable devant le Parlement. « La règle du contreseing implique que les pouvoirs présidentiels soumis à contreseing appartiennent en réalité au Premier ministre. » Ainsi, lorsque « le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres » (art. 13 Const.), il n’agit pas dans le cadre de ses compétences propres puisque l’acte doit être contresigné par le Premier ministre. La lettre du texte constitutionnel ne constitue ni l’affirmation d’une compétence propre, ni celle d’une compétence partagée (avec le Premier

ministre). En violation du texte constitutionnel, les présidents ont cependant parfois refusé de signer des ordonnances, cherchant ainsi à transformer un pouvoir formel en un pouvoir propre. Cette regrettable attitude, soutenue par certains juristes dociles à l’égard du pouvoir présidentiel, est apparue en période de cohabitation, où le Président tend à empiéter sur les pouvoirs conférés par la Constitution au Premier ministre. Quant aux ministres, Ils n’ont pas de compétence propre. Ils ne sont des autorités administratives que par délégation du Premier ministre, ce qui est prévu à l’article 21 de la Constitution. Toutefois, les ministres disposent d’un pouvoir de règlementation sur les services dont ils ont la responsabilité (CE, 7 février 1936, Jaman, Rec. 172).

Au niveau des autorités déconcentrées, il faut mentionner les préfets et les sous-préfets. Ils représentent l’État auprès des collectivités locales : régions, départements et communes. Ils dirigent les services déconcentrés de l’État et disposent notamment d’un pouvoir général de police administrative dans le cadre de leur ressort territorial.
Au niveau des autorités décentralisées, citons, outre le cas des autorités d’outre-mer, les organes exécutifs des collectivités territoriales que sont les maires pour les communes, les présidents de conseils généraux pour les départements, et les présidents de conseils régionaux pour les régions. D’autres entités peuvent exercer des compétences administratives. A cet égard, la diversité des structures de coopération entre les communes a de quoi donner le vertige : syndicats de communes, districts, communautés urbaines, communautés de villes et communautés de communes, sans compter le statut des villes de Paris, Lyon ou Marseille.
Au niveau des autorités satellisées, les autorités administratives indépendantes sont devenues d’importants foyers normatifs à portée nationale. Depuis 1978, elles tendent à se multiplier : Commission nationale informatique et libertés (CNIL, 1978), Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA, 1989), Autorité de la concurrence (L. 461-1-1 Com.), Autorité des marchés financiers (AMM, L. 621-1 Code monétaire et financier). D’autres instances ont été mises en place pour conseiller les pouvoirs publics sans pour autant disposer d’un pouvoir règlementaire, comme le « Comité national d’éthique pour les sciences de la vie «. Les établissements publics administratifs (musées, universités) ou industriels et commerciaux (La Poste, RATP) disposent, eux, de la personnalité morale. Créés par la loi, Ils sont placés sous le contrôle soit de l’administration centrale, soit d’une collectivité territoriale. Le cas des organismes de sécurité sociale, de l’Association française de normalisation (AFNOR), de certains ordres professionnels comme 1’Ordre des médecins ou encore de certaines fédérations sportives ou de loisirs, dont la production normative est parfois intense, ajoute encore à cette complexité. Car ce sont alors des personnes privées qui édictent des actes administratifs de puissance publique, conformes à une mission de service public. Au total, ll faut sans doute avoir l’esprit bien français pour comprendre la rationalité de la répartition de compétences entre les autorités administratives.
2. Formation des actes administratifs
L’administration agit par des actes unilatéraux ou des conventions. Si ce dernier procédé offre l’avantage de ne pas donner l’impression d’intervenir selon un mode autoritaire, « l’autorité administrative n’a pas un choix discrétionnaire entre la voie contractuelle et la voie unilatérale. Il est [...] des matières qui ne sont pas négociables avec les usagers ou les collaborateurs du service» (CE, 20 janvier 1978, Syndicat national de l’enseignement technique agricole, Rec., p. 22). Autrement dit, l’administration n’a pas toujours le choix entre la technique de l’acte unilatéral et celle du contrat pour établir une disposition, car ce serait permettre à des particuliers de se prévaloir d’une disposition contractuelle à son encontre, ce qui ne semble guère compatible avec l’exercice du pouvoir règlementaire. En cas d’utilisation excessive de ces formes « contractuelles » négociée ou concertées, le juge sera conduit à requalifier d´acte unilatéral ce qui se présente comme une convention.

Les actes administratifs unilatéraux prennent pour nom « décrets » ou « arrêtés », selon l’autorité administrative compétente. Leurs procédures d’adoption varient selon la compétence exercée et l’objet de l’acte.
Pour les décrets, il convient d’en distinguer trois catégories les décrets simples sont signés par le Premier ministre, titulaire du pouvoir règlementaire, mais aussi parfois par les membres de son gouvernement. La Constitution prévoit en effet que « les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution » (art. 22 Const.). Dans son domaine de compétence propre (art. 19 Const.), le président de la République peut aussi signer des décrets simples. Les décrets délibérés en Conseil des ministres ont un statut controversé. La Constitution prévoit que « le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres » (art. 13 Const.). Toutefois, le Premier ministre doit aussi les signer, car lui seul est à même de les mettre en œuvre en qualité de chef du gouvernement. Enfin, les textes exigent parfois que les décrets soient pris après avis du Conseil d’État. Pour les arrêtés, il faut distinguer entre les arrêtés interministériels et les arrêtés ministériels. Les ministres édictent aussi des actes de moindre importance dont la valeur juridique est discutée : circulaires (voir infra, p. 157), instructions ou directives. A l’échelon local, il convient d’évoquer les arrêtés préfectoraux ou municipaux, pris respectivement par les préfets et les maires.

L’adoption des actes administratifs unilatéraux se caractérise par l’absence de formalisme. Aucune forme ou procédure n’est donc en principe requise pour la formation des actes administratifs par une autorité compétente. Il est cependant des exceptions. D’une part, le souci de concertation avec les administrés impose parfois des formalités comme le recours à une enquête publique préalable. D’autre part, les décisions individuelles défavorables à leurs destinataires doivent être obligatoirement motivées depuis la loi du 11 juillet 1979. Dans ce cas, l’administration doit énoncer par écrit les considérations de droit et de fait qui l’ont conduite à prendre sa décision. En outre, l’administration doit respecter les droits de la défense lorsque l’acte a le caractère d’une sanction (CE, 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier, Rec. 33).

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