Fiche 11.2.3 annexe 2
Fiche N° 11 :
Droit public
Fiche 11.2 Notions générales de droit administratif :
Fiche 11.2.3 Le domaine public et privé de l’Etat.
-fiche 11.2.3 annexe 2: la délégation de service public.
Définition et régime juridique
La DSP est l'ensemble « des contrats par lesquels une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d’exploitation du service ».
La définition de la délégation de service public est antagoniste de celle de marchés publics qui sont eux, selon la loi « des contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service ».
Le contrat de délégation de service public, dont le régime juridique est principalement défini aux article L 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT), se distingue donc légalement du simple contrat d'exploitation par son mode de rémunération substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Il en est ainsi, par exemple, des services d'eau et d' assainissement ou bien des transports publics.
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Article L1411-1
Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.
Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d' État. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes.
La commission mentionnée à l'article L 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public.
La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager.
Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire.
ritères d'identification de la DSP.
Ils sont au nombre de cinq, et sont cumulatifs :
Le contrat.
Le déléguant.
Le délégataire.
L'exploitation d'un service public.
Un mode de rémunération.
Le contrat.
Il ne saurait y avoir de délégation de service public sans contrat de délégation conclu entre l'autorité déléguante et le délégataire.
En tout état de cause, l'acte contractuel est un acte administratif parce que répondant aux trois critères cumulatifs nécessaires : il a pour objet l'exécution d'un service public, le déléguant est une personne publique, et le contrat comporte des clauses exorbitantes du droit commun.
Le déléguant et le délégataire.
Le déléguant est, selon la définition de l'article L1411-1 du CGCT, une personne morale de droit public, que ce soit l'État, une collectivité territoriale ou un établissement public.
Le délégataire n'est pas obligatoirement une personne privée : il peut s'agir, outre d'une personne physique ou morale de droit privé, d'une autre personne morale de droit public, exception faite (Article L1411-12 CGCT) des entreprises publiques en situation de monopole de droit.
Le cas des société d'économie mixte.
Une société d'économie mixte (SEM) peut être créée pour « exploiter des services publics à caractère industriel commercial (SPIC) ou pour toute activité d'intérêt général ».
L'exploitation d'un service public.
Le contrat de délégation confie le gestion de tout ou partie d'un service public au délégataire. Le Conseil d'État estime que « le caractère administratif d'un service public n'interdit pas à la collectivité territoriale compétente d'en confier l'exécution à des personnes privées, sous réserve toutefois, que le service ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou par la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale ».
Ainsi les missions relevant directement de l'exercice de prérogatives de la puissance publique (organisation d'élections, actes d'état-civil, gestion de certaines aides, hébergement médicalisé de personnes malades, etc.) ne peuvent être l'objet d'une telle délégation.
Le Conseil d'État a distingué la délégation de service du marché public. Contrairement aux autres contrats conclus par l' État ou les collectivités territoriales, la délégation de service public échappe au cadre classique du Code des marchés publics, la rémunération du prestataire étant - dans le cadre d'un marché public - assurée par un prix versé par la collectivité. Alors que dans le cadre d'une délégation de service public le délégataire supporte seul le risque financier de l'exploitation, ce risque est en revanche intégralement reporté sur la collectivité dans le cadre d'un marché public. C'est cette différence face aux risques encourus qui explique la délégation de service public ne soit pas soumise au régime des marchés publics.
La délégation de service public est en revanche régie par la loi Sapin n°93-122 du 29 janvier 1993 Celle-ci a conservé la pratique ancienne de libre discussion entre le candidat délégataire et le représentant légal de la collectivité, ou "délégant" (maire ou président d' EPCI), qui permet à ce dernier de choisir le délégataire selon sa propre intuition (par le principe jurisprudentiel de l'"intuitu personae") malgré l'avis de la commission. Cette procédure a cependant imposé de larges mesures de publicité et d'information. In fine, l'assemblée délibérante doit approuver le choix du maire ou président d' EPCI.
La convention de délégation connaît principalement trois formes (qui sont des modalités économiques, sans influence juridique sur la qualification du contrat passé) :
l' affermage,
la concession,
la régie intéressée.
Affermage
L'affermage est un type de contrat dans lequel le propriétaire (bailleur) d'un bien en confie l'exploitation à un fermier. Celui-ci tire sa rémunération du produit de la ferme et verse au propriétaire un fermage (loyer) dont le montant est convenu à l'avance et indépendant des résultats d'exploitation. Cette notion de risque distingue l'affermage du métayage ou de la régie.
En droit public, l'affermage est une des formes que peut prendre une délégation de service public.
Les contrats d'affermage sont ainsi utilisés par les collectivités locales et leurs groupements. C'est par exemple le cas, dans le cadre de la loi de décentralisation, pour déléguer la gestion de certains aéroports. Ce type de contrat est également fréquemment utilisée pour la gestion des services d' eau potable et d' assainissement.
La collectivité délégataire assure les investissements, le fermier (souvent une société privée) supporte les frais d'exploitation et d'entretien courant. Il se rémunère directement auprès de l'usager par un prix convenu à l'avance dans le contrat d'affermage, révisable selon une formule de variation proposée dans le contrat et utilisant les principaux indices publiés par l' INSEE. Pour couvrir les investissements nécessaires au maintien du patrimoine la collectivité vote chaque année une part du tarif qui lui reviendra (la « surtaxe »). Le fermier est chargé de recouvrir cette part auprès de l'abonné par la facture d'eau et de la restituer à la collectivité dans un délai court fixé par le contrat(entre trois et six mois).
Concession de service public
Une concession désigne l'action de concéder un droit, une terre, etc., et par extension, ce droit, cette terre, etc.
En droit administratif, la concession de service public est un moyen juridique de l'administration pour déléguer des compétences à une personne privée.
En droit, la concession est une des formes de contrat que peut prendre une délégation de service public.
Elle se distingue de l' affermage par la prise en charge par le concessionnaire (souvent une société privée) non seulement des frais d'exploitation et d'entretien courant mais également des investissements. Le concessionnaire se rémunère directement auprès de l'usager par une redevance fixée dans le contrat de concession, révisable selon une formule de variation proposée dans le contrat et utilisant les principaux indices publiés par l' INSEE.
Dans ce type de contrat, la collectivité délégataire est souvent dégagée de toute charge financière d'investissement. En contre-partie, elle doit accepter une durée de concession généralement plus longue que l'affermage (de 15 à 20 ans. La durée maximale est désormais fixée à 20 ans par la loi).
Les communes et leurs groupements y recourent souvent pour la gestion des services d' eau potable et d' assainissement. Elle concerne la quasi-totalité de la distribution d'électricité et de plus en plus des réseaux de communications électroniques.
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