Les noms de domaine déposés par des cybersquatteurs

ⁱ. Sur le terrain commercial, le marché du commerce électronique a réalisé en France un chiffre d’affaires de 9,5 milliards d’euros en 2006 au lieu de 7 milliards en 2oo5. Le marché virtuel a drainé 2.2 milliard d’euros, soit une hausse de 44 % en un an. Le boom de ce marché est accompagné aussi par l’utilisation de l’internet pour d’autres finalités non commerciales, notamment pour servir aux objectifs politiques ⁱⁱ.

Dans ce contexte, la piste des noms de domaine occupe une place cardinale pour achever les projets politiques de différents partis, qui visent à attirer de plus en plus de partisans, particulièrement en cette période présidentielle. A titre d’exemple, la favorite des sondages, Ségolène Royal a choisi le nom de domaine « desirsdavenir.org », pour exposer son projet présidentiel, et pour exposer son idée de la démocratie participative. De même, Laurent Fabius, un autre candidat à la candidature du parti socialiste, a adopté la même méthode en déposant le nom de domaine « laurent-fabius.net » pour exprimer et valoriser sa campagne présidentielle. A droite, la situation est tout à fait semblable, notamment avec le domaine « sarkozyblog.free.fr », exploité par Nicolas Sarkozy, prochain candidat de l’UMP, et « mpf-villiers.com » utilisé par Philippe De Villiers. Bref, nous retrouvons actuellement tous les noms des candidats à la présidentielle de 2007, déposés en tant que noms de domaine. Par contre, parmi ces noms de domaine, il y a des domaines déposés par des cybersquatteurs (A), des opposants (B) ou des partisans (C) du candidat. La question qui se pose à cet égard, est de savoir sur quel fondement juridique le candidat pourrait réagir pour récupérer son nom, qui a été déposé par autrui en tant que nom de domaine. Dans cet article, nous essaierons de répondre à cette question, en analysant la position jurisprudentielle et udrpéenneⁱⁱⁱ dans chaque cas examiné.

1. 
   Les noms de domaine déposés par des cybersquatteurs
   

En effet, les noms des célébrités sont fréquemment les cibles favorites des cybersquatteurs, qui tentent de monnayer ces noms par leurs dépôts en tant que nom de domaine, pour les revendre à leurs propriétaires à des prix très élevés. Cette spéculation illicite ne vise pas seulement les artistes ou les sportifs célèbres, mais aussi les hommes politiques et religieux, comme le nouveau pape de l'Église catholique Benoît XVI^iv. Sans aucun doute, cette pratique de celebritysquatting a fait l’objet d’une large condamnation jurisprudentielle (1) et udrpéenne (2).

1. 
   La protection par la voie judiciaire
   

Ce fut le cas de la joueuse française mondiale de tennis Amélie Mauresmo^v. En l’espèce, un particulier (Monsieur Jacob N.) a enregistré les noms de domaine « mauresmo.com » et « ameliemauresmo.com ». La célèbre joueuse de tennis l'a assigné en référé devant le tribunal de grande instance de Nanterre et a invoqué l'art. L. 711-4 g)^vi du CPI pour exiger qu'il soit fait interdiction à Jacob N. d’utiliser son nom patronymique en tant que nom de domaine. Le tribunal refusa expressément l’assimilation entre la marque et le nom de domaine, qui ne bénéfice d’aucune réglementation particulière, et en considérant que les dispositions de l’art. L. 711-4 g) du CPI ne sont pas applicables aux noms de domaine. Néanmoins, le tribunal indiqua que le nom patronymique est un droit de la personnalité, protégé par le droit commun, en permettant à son titulaire de contester toute appropriation indue, qui tend à créer un risque de confusion dans l’esprit du public. Sous cet angle, le tribunal constata l’existence d’un trouble manifestement illicite et condamna le détenteur des noms de domaine litigieux.

Dans cette optique, M. François Bayrou, député des Pyrénées-Atlantiques et président du parti politique UDF (Union Démocrate de France), est l’homme politique français le plus vigilant au regard de l’utilisation de son nom en tant que nom de domaine. Après l’ouverture de la charte de l’AFNIC en mai 2004, l'extension .FR est devenue plus accessible. A la condition d'être identifiable via une base de données légale française, n'importe quelle personne physique ou morale peut enregistrer un ou plusieurs noms de domaine en .FR, sous réserve de leur disponibilité. A cause de cette politique de libéralisation, le nom de domaine « francois-bayrou.fr » a été déposé par Stéphane H., en donnant l’accès vers une place de marché dédiée à la revente des noms de domaine sur laquelle le domaine de M. Bayrou, prochain candidat à la présidentielle, a été proposé au prix de 10.000 euros.

Monsieur Bayrou a décidé de combattre pour assurer sa présence politique et ses ambitions présidentielles, en saisissant le TGI de Paris, qui a condamné dans son ordonnance, le détenteur du nom litigieux et lui a ordonné de payer une somme de 5.000 euros de dommages et intérêts. Le tribunal a assuré la protection du nom du M. Bayrou sur le terrain du droit de la personnalité, sans se prononcer sur l’applicabilité de l’art. L. 711-4 g) du CPI aux noms de domaine, en jugeant qu’ « il n’est pas contestable que François Bayrou a droit au respect des attributs de sa personnalité et en particulier de ses prénom et patronyme ; qu’au demeurant, Stéphane H. ne pouvait ignorer qu’il lui appartenait [...]en vertu de l’article 19 de la charte de l’Afnic de s’assurer que le terme utilisé pour nom de domaine ne portait pas atteinte aux droits de François Bayrou à ses nom et prénom ; qu’enfin, il apparaît évident que le comportement de celui-ci n’est inspiré que par l’intention de tirer profit de la notoriété attachée au nom de ce personnage public » ^vii.

On en déduit que, l’art. L.711-4 g) est inapplicable aux noms de domaine qui ne sont pas assimilés aux marques, selon la jurisprudence. Cette distinction entre le nom de domaine et la marque a été évoquée explicitement par la cour de cassation dans l’affaire « Madagascar », en considérant que « la notion de nom de domaine, spécifique au monde de l'Internet, est totalement distincte de celle de marque » ^viii.

De ce fait, en l’absence de dispositions législatives particulières, le droit de la personnalité semble être le fondement juridique de la protection des noms de personnalités politiques, contre le cybersquatting. Toutefois, la mise en œuvre de cette protection exige d’établir l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public ; ce qui n’est pas un vrai obstacle, étant donnée la notoriété des noms de célébrités. De l’autre côté, la portée de la procédure udrpéenne semble être différente au regard de la protection des noms de personnes célèbres.

2. 
   La protection par la voie extrajudiciaire
   

Tout d’abord, il faut signaler que pour le moment la procédure udrpéenne (il s’agit de l’Uniform Dispute Resolution Policy : UDRP, mise en place par l’ICANN : Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) est uniquement applicable aux marques et non pas aux autres droits antérieurs^ix. Par contre, il y a un consensus au sein de la jurisprudence udrpéenne de l’OMPI, qui prévoit que la procédure est ouverte aux noms des personnes, si ils sont associés aux produits ou services, et si ils établissent un droit d’une marque de common law (une marque non enregistrée) sur ces noms. Autrement dit, un nom célèbre (artistique, politique, ou religieux) n’est pas automatiquement protégeable sous l’ombre de l’UDRP.

En ce sens, un homme d’affaires canadien, Israel Harold Asper, connu sous le pseudonyme Izyy, a porté plainte contre un particulier qui a déposé le radical « izzyasper » dans plusieurs zones génériques. Le requérant a fondé sa demande sur la célébrité de son nom, en réclamant ses droits sur une marque de common law. Les arbitres ont débouté la demande de M. Izyy, en jugeant que son nom célèbre ne lui confère aucun droit d’une marque de common law, puisque son nom n’était pas attaché aux activités économiques et n’etait pas exploitable dans la commercialisation des produits ou services; « In this case, there is no evidence that the Complainant has ever used his personal name for the purpose of merchandising or other commercial promotion of goods or services, or that he intended to do so (…) therefore, this Panel has no doubt that the Complainant, known as Izzy Asper, has a deservedly famous name and that this attribute may provide him with a remedy in a national court for an alleged improper use of his name, the present Policy and Rules which bind this Panel do not permit a finding that he has rights in a trademark or service mark of such a nature as to successfully challenge a Domain Name which is identical or confusingly similar»^x.

En principe, la jurisprudence de l’OMPI exige la preuve de trois conditions afin qu’un nom célèbre puisse établir ses droits sur une marque de common law et avoir une protection sous l’égide de la procédure udrpéenne. En premier lieu, il faut prouver la notoriété ou la célébrité du nom et le fait que le nom de domaine litigieux soit identique ou semblable, de nature à prêter à confusion avec celui-ci. En deuxième lieu, le nom de personne célèbre doit avoir été a priori exploité dans la commercialisation des produits et services. En troisième lieu, le nom célèbre doit acquérir, dans l’esprit du public, une nature distinctive suffisante (secondary meaning) et indépendante de celle de la personne célèbre ; « A mark comprising a personal name has acquired secondary meaning if a substantial segment of the public understand the designation, when used in connection with services or a business, not as a personal name, but as referring to a particular source or organization »^xi.

Cette trilogie célèbre, commerciale, distinctive, est la porte d’accès principale pour qu’un nom célèbre soit considéré comme une marque de common law, ou une marque non enregistrée, et puisse accéder à la protection de l’UDRP, quel que soit la nature de son activité, artistique^xii, littéraire^xiii, sportive^xiv, politique^xv, commerciale^xvi, ou même royale^xvii.

En résumé, il nous semble que, d’un point de vue juridique, la voie judiciaire reste plus appropriée, à l’heure actuelle, pour protéger le nom d’un candidat à la présidentielle contre le cybersquatting, malgré le fait que la procédure udrpéenne est plus rapide et moins coûteuse. Cette position est justifiée par une double raison. D’une part, le système juridique français ne connaît que la marque déposée. D’autre part, la plupart des noms des hommes politiques ne sont pas exploités dans le secteur commercial pour que le candidat puisse évoquer son droit sur une marque de common law.

Evidement, cette portée étroite de la procédure udrpéenne est une différence principale avec les PARL (Procédures Alternatives de Résolution des Litiges du .FR et .RE) qui visent à protéger, au sens large, toute atteinte aux droits des tiers protégés en France, en particulier « à la propriété intellectuelle (propriété littéraire et artistique et/ou propriété industrielle), aux règles de la concurrence et du comportement loyal en matière commerciale, au droit au nom, au prénom ou au pseudonyme d'une personne »^xviii. Dans le même sens, l’ADR (Alternative Procedure Resolution) ou la politique extrajudiciaire de règlement des différends de la zone « .EU » accorde une vaste protection à tout droit reconnu ou établi par le droit national et/ou communautaire (Rgt 874/2004, art. 21.1).

Par contre, la solution pourrait changer dans le cas où le nom du candidat à la présidentielle est déposé par un opposant, qui dénonce le projet électoral d’un candidat, en usant de son droit de liberté d’expression. C’est ce qu’on examinera par la suite.

2. 
   Les noms de domaine déposés par des opposants
   

Evidement, l’internet a imposé une nouvelle forme de la liberté d’expression, où les opinions peuvent être exprimés d’une façon plus simple, et sans interdits préalable^xix, en trouvant un auditoire plus large. Dans cette optique, les noms de domaine sont l’une des pistes les plus importantes pour cette modalité virtuelle de la liberté d’expression. Actuellement, il y a des noms de domaine déposés pour exploiter un site web, en dénonçant une marque^xx, une entreprise, ou une personnalité célèbre ; artistique ou politique (ex. jenaimepasnicolassarkozy.org). Ce genre de sites, appelé les sites contestataires, provoque, sur le terrain juridique, la question de l’exercice du droit de la liberté d’expression, l’un des piliers fondateurs de la République française, et un principe de valeur constitutionnelle^xxi.

La jurisprudence a eu l’occasion de traiter cette question dans plusieurs affaires concernant le droit de parodie et de critique d’une marque, à travers des noms de domaine^xxii. Cette intervention jurisprudentielle a témoigné une vraie victoire de la liberté d’expression sur le droit des marques^xxiii.

Par contre, le débat relatif à la liberté d’utiliser le nom d’une personne politique en tant que nom de domaine, est assez différent de celui concernant la marque. D’une part, l’exercice de liberté d’expression à travers des noms de domaine a été accordé aux associations à but non lucratif, dont les statuts indiquent une finalité non commerciale. Evidemment, la jurisprudence n’a pas traité le cas où une marque est dénoncée en tant que nom de domaine par un individu, mais par des associations à but non lucratif. En revanche, les déposants des noms des personnes politiques sont souvent des individus. D’autre part, la limitation de droit de marque à la vie des affaires n’est pas envisageable au regard des hommes politiques, puisque leurs noms sont rarement exploitables au niveau commercial. A ce stade, la question de la liberté d’expression à travers un nom de domaine acquis une autre dimension et touche fondamentalement, soit le droit de la personnalité (1), soit le respect de la vie privée