A partir de quand on passe d’un usage, d’une pratique à quelque chose qui est considéré comme étant du droit c’est-à-dire comme une chose étant obligatoire ? Est-ce la simple sanction qui fait le droit ?








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Introduction historique au droit

Introduction :

Période : De l’Antiquité romaine à la révolution française. Il y a une chronologie particulière en ce qui concerne l’histoire du droit privé. L’histoire officielle est liée au droit public. Etudier l’histoire des sources c’est étudier l’histoire du droit privé.

  • La 1ère période concerne l’intégralité de l’antiquité romaine (début de Rome 753 avant notre ère). Cette période se fini en 565 de notre ère (Constantinople en Turquie). Ce qui est intéressant est de savoir comment la tradition juridique occidentale a été inventé et créé.

  • La 2nd période va de 476 de notre ère et se termine vers 1100. On va être à cheval sur trois grandes époques de notre ère : la période mérovingienne (476-751), la période carolingienne (751-987) et le début de la période capétienne (987-vers 1100). Les usages et les coutumes dominent sur le droit romain.

  • La 3ème période est courte mais riche. Elle va du 12ème siècle jusqu’en 1453 (fin du Moyen-Age). Ce qui va nous intéresser c’est la redécouverte du droit romain qui a été oublier. Il y a donc une renaissance du droit à la fin du Moyen- Age.

  • La 4ème période qui se nomme l’époque moderne. Elle va de 1453 à 1789 (début de la révolution française). On va s’intéresser au retour en force de l’Etat, le retour de la loi.

Le droit est variable, il est fluctuant. On ne va pas directement s’intéresser à la définition du droit car c’est le plus complexe. On peut retenir qu’il est l’ensemble des règles applicables et appliquées par les hommes d’une période déterminée. On va s’intéresser à la vision de ce droit par ces personnes d’une période donnée. A partir de quand on passe d’un usage, d’une pratique à quelque chose qui est considéré comme étant du droit c’est-à-dire comme une chose étant obligatoire ? Est-ce la simple sanction qui fait le droit ?

Le droit c’est un ensemble de valeurs, c’est affaire de culture, d’opinion politique, de croyance. En effet, au début le droit se confondait avec la religion. Néanmoins, le droit et la religion ont eu des périodes de séparation. C’est donc normal que le droit change, comment pourrait-il rester identique alors que nos croyances et nos valeurs changent ? Le droit est le reflet de la société, d’où l’adage romain « ubi societas ibi ius » (pour telle société il y a tel droit). Ces fluctuations s’expliquent dans le rapport qui existe entre les différentes sources. En fonctions des périodes étudiées, nous verrons que telle ou telle source domine. Traditionnellement il y a 4 sources :

  • La loi ou la source législative 

  • La coutume.

  • La jurisprudence ou l’activité du juge.

  • La doctrine ou la science juridique.

Ces quatre sources ne sont pas exclusives les unes des autres. Elles se combinent le plus souvent, elles ont des rapports de force. Et c’est la combinaison de ces sources qui donnent le droit. Il y a également d’autres sources que nous verrons plus tard. L’expression source du droit vient de Rome, de Cicéron qui fut le premier a utilisé l’expression « fonciuris ». C’est une métaphore d’une rivière, l’eau qui coule d’une rivière vient d’une source en amont. Le droit coule de source par conséquent.
Paragraphe 1 : la loi ou source législative
La loi est un acte pris par le pouvoir institutionnel. Ce pouvoir peut être de différentes nature (un chef, un roi, un prince, une assemblée…). Est-ce que le pouvoir édicte des règles générales pour un groupe donné ? Cette loi en question prend la forme d’un texte, on écrit la loi parce qu’elle est conçu pour durer dans le temps. On va voir que tous les pouvoirs forts vont vouloir faire des lois car elles sont l’expression de leurs pouvoirs. Plus le pouvoir est centralisé, institutionnalisé plus il aura tendances a créé des règles. C’est presque une constance de l’histoire de l’humanité. La loi comme source du droit est l’expression d’un pouvoir. Elle est écrite mais détient aussi une force obligatoire, c’est-à-dire qu’elle est assortie le plus souvent d’une sanction. Si c’est un pouvoir fort qui édicte c’est parce qu’il est le plus à même de faire respecter cette loi.

Le caractère écrit implique qu’une société sans écriture n’a pas de loi. Ce qui veut dire que la loi et le droit sont deux choses différentes. Cela implique qu’il peut exister des sociétés sans droit et pourtant elles en ont un. Cette distinction est essentielle. Là où il n’y a pas de loi, d’autres sources prendront le relai et créeront du droit sans avoir besoin d’un chef qui s’impose. La production de ces textes de loi au sens large fait que les juristes, quand ces textes existent, vont les étudier, les appliquer. Les lois sont toujours pour les juristes une source prioritaire quand elles existent contrairement aux autres sources. La loi assure une certitude et donc une stabilité puisque l’on peut s’y référer. Ainsi, de tout temps, les juristes sont des obsédés textuels. Il y aura une tendance des juristes de privilégier la loi par rapport aux autres sources du droit tel que la coutume qui est floue. Toutes notre histoire est une montée en puissance de la loi car elle possède des caractéristiques de certitude et de fixité. Cela ne veut pas dire que le sens des lois est certain et fixe, seul le point de départ l’est et le reste peut fluctuer. Les juristes vont être des interprètes, ils vont donner un sens au texte, or ce sens n’est pas toujours fidèle au sens initial. Ce caractère de certitude, de fixité n’est qu’apparent car les lois vont être interprétées pour que le juriste défende les intérêts de quelqu’un ou ses opinions.

Il y a une hiérarchie des lois, elles sont plus ou moins importantes, des lois vastes et d’autres moins, des lois sur un domaine précis et d’autres ont un sens général.
Paragraphe 2 : La coutume.
Cette source est le reflet de la façon dont on conçoit le droit et la société. La coutume est un ensemble d’usage d’ordre juridique qui ont acquis force obligatoire dans un groupe socio-politique donné, par la répétition d’actes publics et paisibles pendant un laps de temps relativement long. Cette définition nous dit que la coutume est populaire c’est-à-dire qu’elle vient du peuple. Elle nous dit qu’il faut du temps pour faire la coutume d’où l’adage « une fois n’est pas coutume ». Elle nous dit que la coutume est obligatoire et juridique. La coutume est diamétralement opposé à la loi qui vient d’en haut alors que la coutume vient d’en bas. C’est le groupe social qui s’exprime en accomplissant des actes, en ayant des habitudes et c’est ces actes qui deviennent des coutumes. Cela veut dire donc aussi que ce groupe, cette société est entièrement d’accord avec cet usage, que tout le monde fait à peu près pareil. Il y a donc dans cette théorie l’affirmation que le groupe social soit une entité. Cependant, postuler l’unité d’un groupe c’est nier les différences. La coutume existe mais dire qu’elle se fait avec l’accord de tous, c’est nier l’évidence des divergences au sein d’un groupe. L’usage est la pratique du groupe dominant et non du groupe entier.

La coutume est aussi l’œuvre du temps. « Le temps est créateur de droit » selon la théorie classique. Il faut non seulement qu’il y est des usages mais que ces derniers soient répétés pendant suffisamment longtemps pour que l’on passe du stade de l’habitude au stage de l’obligatoire et donc de l’usage juridique. La coutume est réfractaire aux changements, elle est conservatrice. En pratique, ce rapport au temps est très difficile à évaluer parce que c’est un rapport subjectif.

Ex :

  • Au Moyen-Age, on considère que les coutumes sont immémoriales, on ne se souvient pas de la création. Cependant l’espérance de vie au Moyen-Age est de 30/35 ans. Donc les coutumes n’étaient pas tellement anciennes qu’il n’y paraissait.

  • Les traditions, quand on regarde de plus près, ne s’étendent que sur deux ou trois générations.


L’usage devient une coutume quand il devient obligatoire c’est-à-dire assortie d’une sanction. La théorie classique nous dit qu’il faut que le groupe social accepte cette coutume, c’est l’idée de force. Il faut sanctionner ce qui ne correspond pas à la coutume. Si je ne respecte pas les règles de la coutume j’aurais une sanction, une punition. Cet élément est essentiel, c’est ce qui va distinguer l’usage qui est juridique de celui qui ne l’est pas. Cette théorie classique est critiquable car elle nous fait croire que tout le groupe ressens cette règle obligatoire de façon spontanée, cela renvoie au mythe d’origine populaire de la coutume.

Dans la pratique, tout le groupe est une idée très floue. Il y a toujours un juge, un chef pour intervenir. Cette personne pourra s’informer de l’avis de la population, le juge ne fait pas d’enquête pour avoir les autres avis, il va faire en fonction de ses propres convictions, de ses croyances, de ce qu’il croit être bon pour le groupe. Il aura tendance à juger dans un sens particulier. La coutume prends toujours forme quand un chef, un juge prend une décision. Ce moment-là est un moment qui transforme, qui modifie, qui crée le droit. C’est ce que le juge pense de la coutume qui devient la coutume appliquée. Ce juge étant nommé par le chef aura tendance à servir les intérêts du pouvoir. Il n’est pas absolument neutre, il est lui-même lié au pouvoir donc sa vision de la coutume est orientée en faveur du pouvoir.
La coutume prend deux aspects :

  • Une fore sociologique qui est proche de la théorie classique. Il y a bien des pratiques dans les groupes sociaux qui sont répétés, qui s’inscrivent dans le temps et qui finissent par être comprises et ressenties comme obligatoire et donc juridique.

  • Un autre aspect, celui de la coutume appliquée par les juristes. Cette coutume se nomme le droit coutumier. Ce dernier qui est sensé venir de la coutume, en réalité il ne fait que s’inspiré de la coutume sociologique. Or c’est ce droit coutumier que les juristes retiennent, au lieu de la première coutume.


C’est toute la mécanique juridique qui prend appuie sur la coutume. La coutume est la premier forme du droit, ce qu’on va dire va influencer les formes qui suivront.
Paragraphe 3 : L’activité du juge ou La jurisprudence.
Il faut distinguer deux choses.

L’activité du juge qui est le fait de trancher un litige entre deux parties or le juge est toujours nécessaire. Dans la plupart des situations, il faut un juge. Il faut un juge pour dire qui a raison et qui a tort. Il tranche un litige entre deux parties en fonction des règles applicables déjà existantes. Le juge est un personnage central car les règles passent entre ses mains et c’est lui qui donne force obligatoire aux règles. L’office du juge est essentiel, une grande part du droit passe entre ses mains à un moment donné. L’office du juge est donc toujours une part de source du droit.

La jurisprudence est le résultat de l’activité du juge, ce sont les décisions du juge qui deviennent des habitudes et ces habitudes deviennent du droit en fixant des règles. Cependant c’est très récent comme définitions car pendant plus de deux milles ans, la jurisprudence, du latin « juris prudencia »,(voulait dire la sagesse, la réflexion appliquée au droit). or jurisprudence désigne ce qu’on appellera la doctrine c’est-à-dire les auteurs qui travaillent sur le droit et donc n’a rien à voir avec le juge.
Paragraphe 4 : La doctrine.
Pourquoi a-t-on besoin de personne qui passe leur vie à étudier le droit ? Parce que le droit est un phénomène complexe et on va voir qu’à Rome, on a inventé une science du droit, c’est-à-dire toute une réflexion autour des règles juridiques, de leur fonctionnement, de leur raison d’être. Dans notre tradition juridique occidentale, ces droits ont nécessité le développement d’une réflexion très importante. Un groupe de personne va s’attacher à essayer de comprendre les phénomènes juridiques et qui va donc publier des ouvrages. Toute une littérature sur le droit existe. Ce groupe-là, on l’appelle la doctrine. Ces personnes et ces ouvrages dont partie des sources du droit.

Le droit n’a pas été écrit uniquement par des personnes expertes en droit. A Rome, c’était une société esclavagiste et la coutume romaine avait prévu un contrat de vente propre aux esclaves. Le droit civil romain ne précisait pas si l’esclave devait être mort ou vif par exemple. La coutume romaine était fixée, on ne pouvait pas la changer. Les experts en droit ont imaginé des solutions, pour l’acheteur qui recevait son esclave mort. On achète quelque chose pour une finalité, un esclave pour accomplir des travaux. En toute bonne foi, j’achète un esclave pour un but précis, le contrat doit prévoir que l’esclave doit être livré pour les qualités pour lesquelles il fût acheté.

On verra l’influence de ces sources dans chacune des quatre périodes que l’on va étudier.
Première Partie : Les fondations romaines.
L’histoire romaine est longue et complexe, cinq siècles d’histoire. C’est à Rome qu’est inventée notre tradition juridique. Et on continue encore aujourd’hui de vivre sur ces traditions-là, cela ne signifie pas que tout est bon (ventes d’esclaves, permission pour le père de tuer ses enfants). La façon dont les romains ont pensé leur droit, cette façon-là est encore vivante aujourd’hui. Les romains étaient un peuple de droit c’est-à-dire qu’ils l’ont inventé mais lui ont donné une place fondamentale dans la société. Ils ont fait du droit un élément essentiel de la vie en société. Il y a des société ou le droit est présent mais pas autant important. Les romains ont accompli un processus complexe pour en arriver là. On va essayer de comprendre ce processus.

L’histoire romaine est sensé avoir commencé en 753 avant J.C car c’est une date mythique. Rome existait avant mais c’est un point de départ. L’histoire romaine se finit en 565, c’est la mort de l’empereur Justinien. Mais en réalité, cette date vaut que pour l’histoire juridique car l’empire romain a connu plusieurs morts différentes. La première mort se situe en 476 avant J.C qui est la date de la disparition de l’empire romain d’occident (Rome au sens stricte), il n’y a plus d’empire romain d’occident mais l’empire romain d’orient existe jusqu’en 1453 (fin du Moyen-Age en Europe et deuxième mort de l’empire romain). Ces deux dates ne sont pas importante d’un point de vue juridique, ce qui compte c’est le début de Rome et justinien car il aura une activité juridique importante. Le droit qu’il va créer va être appliqué en Europe.

Cette chronologie ne correspond pas à l’histoire politique. L’histoire des sources montre que la coutume a régné à Rome jusqu’au milieu du IIème siècle avant J.C. C’est la coutume qui va fixer les règles juridiques. Apres, une phase ou deux nouvelles sources vont s’affirmer, le prêteur et la doctrine. L’empire change, il devient de plus en plus absolu, il passe de « principa » au « domina » en 284 l’empereur devient « dominus » c’est-à-dire qu’il domine les autres pour le droit. Cela veut dire qu’il peut imposer ce qu’il souhaite donc le droit. il impose le droit d’en haut grâce à la loi.
Chapitre 1 : les origines coutumières.
Au départ il y a toujours de la coutume car au départ il y a toujours un groupe social. Comment à Rome cette coutume a pris place et a évolué ?
Section 1 : les caractères originaires du droit romain.
Le droit originaire que l’on appelle le droit civil qui signifie « le droit de la cité ». C’est le droit applicable dans la cité. C’est un droit qui est à la fois religieux et coutumier. Ces deux caractères sont interdépendants.
Paragraphe 1 : un droit religieux
Comme presque toujours, a l’origine, le droit est religieux car les règles de vie en société dépendent des croyances et au départ ces croyances sont du domaine de la religion. A Rome, le droit est considéré comme étant d’origine divine. Il est affaire de religion et les premiers juristes sont des prêtres appelés « les pontifes ». Ils sont les gardiens des religions et du droit. Le droit et la religion sont confondus. Ces pontifes estiment que le droit « jus » est l’ordre qui assure la sécurité et la prospérité. Pour eux, il y a un ordre chez les dieux qui est cosmique et que chez les hommes c’est un ordre social. Ce qui est droit et ce qui est juste est ce qui respecte cet ordre. Il y a corrélation entre ordre cosmique et ordre social, tout ce qui va perturber cet ordre devra être sanctionné et le droit est ce qui permettra de restaurer l’ordre. Les prêtres en tant que juristes rétablissent l’ordre à l’aide de rituels religieux qui apaisent les dieux en restaurant l’ordre existant préalablement dans la société. On va donc accomplir des rites religieux qui auront des conséquences juridiques. Les prêtres vont donc accomplir des cérémonies et ces dernières auront des conséquences sur les personnes qui auront troublé l’ordre. La sanction religieuse est le fait d’être maudit et la sanction sociale est la punition physique ou la privation de biens. Ces prêtres sont les maitres de toute la procédure juridique, ils ont le monopole absolu. Ils vont donc trancher les litiges, prononcer les sanctions mais ils sont surtout les seuls à connaitre les rituels et donc le droit. Seuls eux connaissent le droit en général car le droit est confondue avec la religion. Ces pontifes font partie de l’élite sociale romaine, l’ordre qu’ils défendent est un ordre qui leur est favorable. Ils font partie de l’aristocratie. Leur pouvoir est incontestable car il vient des dieux. Ce monopole est lié à un savoir (rituel, règle, calendrier juridique) mais aussi lié à une position sociale (pouvoir des prêtres). fait
Paragraphe 2 : un droit coutumier.
Le droit religieux et le droit coutumier ne s’exclue pas l’un l’autre, ils vont de pair. Pour que le pouvoir des prêtres soit accepté, il faut que l’ordre réglé par le droit corresponde à l’ordre social existant. Il faut que le droit que les prêtres créent soit le plus proche possible des croyances et des personnes concernés. L’aspect religieux du pouvoir qui contient une part arbitraire doit aussi refléter les pratiques du groupe social. Les groupes sociaux romains à l’origine étaient dirigés par des chefs appelé « pater familias » (père de famille, ils étaient divisés en « gentes »). C’est-à-dire qu’en réalité, la société était divisée en groupe qui ressemblait à des familles élargies. Chacune d’entre elles avaient développé des traditions et des habitudes. Or on s’aperçoit que le droit romain ancien est celui appliqué par les pontifes. C’était dans ces familles qu’était institué le pouvoir. Rome était gouverné par un roi, qui était désigné par les chefs de ces familles. Ces familles fonderont une aristocratie, elles auront le pouvoir dominant, les dominés seront ceux qui sont exclue de ces familles. La coutume se sont les pratiques, non pas du peuple, mais les pratique des chefs de familles. On s’aperçoit que la coutume ne vient pas du peuple mais des élites. Ce droit civil romain est un droit très dur, il reflète les conditions économiques et sociales de l’ancienne Rome. A l’origine les romains sont des agriculteurs et on s’aperçoit que leur droit est aussi rustre qu’eux. Les règles concernent les personnes mais aussi les animaux domestiques (les bornes qui délimitent les champs sont sacrées et les déplacées est interdit sous peine de mort). Le chef de famille a tous les pouvoirs, il décide de tout et il a tous les biens des personnes sous son autorité. Il est le seul à avoir un patrimoine. Il décide de la mort des membres de son groupe.

Ex : si sa femme accouche, on doit lui porter l’enfant qui est né et doit faire des rites pour reconnaitre l’enfant et s’il refuse de faire ses rites l’enfant est exclu du groupe.

On réalise que la société véhicule un droit dur car il est agricole dans un monde dur mais aussi dur car il est au service de l’ordre et des chefs de famille.

Les rites accomplis sont plus important que la volonté, c’est un droit formaliste. C’est un droit dur et en faveur des chefs mais c’est aussi un droit rigoriste. Si une personne ne correspond pas au droit de la cité, cette personne n’est pas citoyenne de cette cité. Le principe de la responsabilité, au 4ème et 3ème siècle, une loi est votée. Cette loi dit que celui qui doit causer un dommage sans avoir le droit de la faire sera punit. Le chef de famille qui tue son esclave ne sera pas punit car il en a le droit mais s’il tue celui de son voisin avec l’intention ou pas, la loi « aquilia » prévoit une punition. Cette règle est importante car elle marque un progrès, elle vient limiter les prérogatives des chefs de famille.

Ici on s’aperçoit que le droit civil romain se forme par la rencontre de la pratique des familles et de l’activité des prêtres. On est ici loin de la théorie classique. Ce doit civil va se figer, peu à peu on va estimer qu’il ne peut plus changer, on l’appellera « la coutume des romains ». il prend le nom de droit civil, le droit de la cité. Ce droit est bien la pratique des chefs de familles sanctionné par les prêtres qui se figent pour constituer un ensemble de règles qui va durer très longtemps. Toutes l’histoire romaine sera une bataille pour corriger et améliorer ce droit civil. Il reste en rigueur jusqu’à l’empereur Justinien. C’est pour en sortir que l’on va inventer la science du droit, notre façon de penser le droit. Pour cela on va rendre laïque le droit pour le rendre contestable puisque le droit et la religion ne seront plus confondue car tant que la religion est lié au droit, ce dernier est bloqué.
Section 2 : La laïcisation du droit romain.
La laïcisation du droit romain ne signifie pas que le droit romain ne contiendra plus de règles d’origines religieuses. On est toujours dans le droit civil ancien mais ce qui va changer c’est le monopole des prêtres. On va se débarrasser du pouvoir des pontifes. Les romains vont être obligés de recourir à des ruses. Il leur faut quatre étapes et plusieurs siècles pour y arriver.
Paragraphe 1 : la rédaction et la promulgation de la loi des « douze tables ».
On est au environ de 450-451 avant J.C, il y a une crise sociale à Rome. On est passé de la royauté à la république mais ce dernier est entre les mains des mêmes élites qu’avant, les chefs de familles. Or, la plèbe (classe moyenne) ne veut pas plus du pouvoir de ces chefs. Elle souhaite que la république soit l’affaire de tous et donc cette plèbe va réclamer des droits politiques et lutte contre le pouvoir de l’aristocratie (« la patricia », l’élite aristocratique). Et l’une des principales volontés de la plèbe est de mettre par écrit les règles de façon à ne pas dépendre d’une interprétation fumeuse des prêtres et à limiter le pouvoir des aristocrates.

En 451 avant J.C, les élites cèdent et nomment une commission pour rédiger la coutume : le droit civil et on va rédiger douze tables sur lesquelles sera inscrites les règles du droit civil. La plèbe obtient l’égalité devant la loi. La rédaction du droit civil romain c’est l’idée que tous les citoyens romains seront égaux devant la loi. La coutume se transforme en quelque sorte en loi.
En 451 avant J.C, ils envoient une ambassade en Grèce pour aller s’inspirer des lois grecques. Ces tables sont un progrès extraordinaire mais en même temps, elles retranscrivent les anciennes coutumes, sauf en matière pénale : tous les crimes passibles de la peine de mort ne seront plus de la compétence des chefs de famille mais seront de la compétence des assemblées populaires. Les pontifes auront eux aussi moins de pouvoirs mais les règles restent inchangées.

Ex : Si un citoyen romain emprunte de l’argent à un autre, il est juridiquement engagé à lui restituer la somme empruntée. La loi des douze tables prévoit qu’en cas d’inexécution, le débiteur sera sacrifié aux dieux car il a commis un sacrilège. Son créancier pourra le tuer et pourra se payer sur son cadavre et si jamais il a plusieurs créanciers, ils se partageront son cadavre.

La loi des douze tables ne suffit pas car les pontifes sont toujours les juges et ils ont les connaissances qu’ils ne partagent pas comme par exemple les actions qui sont la façon de mettre en œuvre le droit. Ils sont les seuls à connaître la procédure. Il est le seul à connaitre le calendrier juridique. Ils ont perdu le monopole mais détiennent toujours la connaissance.
Paragraphe 2 : La création des premiers ouvrages du droit.
Vers 312 avant J.C, un grand pontife décide de mettre fin à ce monopole seulement il est tenu au secret des prêtres. Dans ce cas, il demande à son secrétaire de publier les fameuses actions. Vers 304 avant J.C, il publie le calendrier judiciaire. Ce grand pontife se nomme Appius Claudius Caecus et son secrétaire se nomme Flavius et ce dernier va publier un des premier ouvrages de droit d notre histoire. C’est juste la retranscription de la procédure et du calendrier judiciaire. Dorénavant, tout le monde pourra aller voir les procédures. Le pontife se trouve démuni, les citoyens sont de plus en plus informés et le changement est considérable.
Paragraphe 3 : les consultations juridiques public.
Un grand pontife va à nouveau franchir le pas car c’est le premier grand pontife de la plèbe. Il va donner publiquement des consultations juridiques. Il va publiquement expliquer comment fonctionne le droit. Il continue à supprimer le monopole des pontifes car il apprend le droit et ses stratégies aux citoyens. Les citoyens accumulent donc des connaissances précieuses sur le droit. La stratégie juridique commence à se diffuser dans la société et permet aux citoyens de contourner les difficultés du formalisme et choisir la solution la plus efficace pour obtenir gain de cause. D’autres pontifes feront de même par la suite.
Paragraphe 4 : le premier commentaire de droit civil.
On est au début du IIème siècle avant notre ère. Cette connaissance du droit va faire l’objet d’une publication. C’est ainsi le 1er commentaire du droit civil qui voit le jour, on y retrouvera les règles de la loi des douze tables, les actions, le calendrier mais aussi les explications de tout cet ensemble qui forme le droit civil. A partir de là, il ne reste plus rien aux pontifes, leur monopole a été réduit a néant. Au milieu du IIème siècle avant notre ère, le droit est devenu l’affaire des laïques.
Chapitre 2 : l’avènement de la doctrine et du prêteur.
On va du milieu du IIème siècle avant notre ère jusqu’au IIIème siècle de notre ère. Cette nouvelle période va être celle du dépassement des coutumes, de la transformation du droit romain mais on ne supprime pas le droit civil ancien, on ne fait que créer des droits différents. Il y a deux sources principales de l’amélioration de ce nouveau droit : l’action du prêteur et la doctrine.
Section 1 : Un nouveau droit
Aux alentours du IIème siècle avant notre ère, le monde change. Avant, c’était une société rurale, centrée sur la cité de Rome. Dorénavant, Rome est en train de conquérir le monde. La conséquence est énorme car ce peuple de paysans se transforme en un peuple de commerçants, de soldats, d’administrateurs. Il s’ouvre au monde donc de nouvelles normes juridiques sont nécessaire. Ca transforme la société romaine elle-même, par exemple les enfants ne pouvaient pas conclure de contrat sans l’accord de leurs pères. L’ancien droit romain ne leurs donnaient aucunes personnalité juridique. Avec ce nouveau droit, ils ont la personnalité juridique dès la naissance. Les nouveaux besoins nécessitent un nouveau droit.
Paragraphe 1 : l’apparition de la nouvelle procédure
Au milieu du IIème siècle avant notre ère, on change la procédure, c’est une loi appelé « Aebutia ». Cette loi stipule que le procès se divise en deux phases, deux moments distincts :

  • La première phase se fait devant un magistrat de la cité (un administrateur). Ce magistrat est principalement le prêteur et spécialement le prêteur urbain, celui de la ville de Rome. Mais cela peut être aussi le prêteur pérégrin (celui qui s’occupe des habitants de Rome non citoyens). Il peut être dans les provinces conquises par Rome, c’est le gouverneur. Ce magistrat reçoit les demandes des parties. Les parties exposent librement leurs prétentions. Le prêteur sera saisi de l’affaire et va apprécier l’opportunité d’ouvrir un procès. S’il décide qu’il y a matière à procès, il va délivrer une action en justice et il va faire référence à la règle à appliquer. Il va nommer le juge parce que ce n’est pas lui qui juge durant le procès. Ce juge est un simple citoyen choisit dans une liste établit tous les ans.

  • La deuxième phase est quand les deux parties se présentent devant un juge et ce dernier dit qui a raison et qui a tort en fonction de la règle donnée par le prêteur.

Cette nouvelle procédure ouvre la porte à de nouvelles règles.
Paragraphe 2 : le rôle du droit prétorien.
Le prêteur va indiquer que toutes créances quelques soit la nature devra être payée. Il va corriger le droit civil ancien. Il ajoute une couche supplémentaire au droit civil qu’on appelle le « droit prétorien ».

Il complète et améliore le droit civil romain.

Ex : La femme dans le droit civil, quand son mari décédé, elle passait après tous les héritiers avant de toucher quoi que ce soit du patrimoine de son mari. Grace au droit prétorien, elle hérite maintenant des biens de son mari.

Le droit prétorien est une œuvre d’assouplissement du droit romain. Le prêteur ne le fait pas petit à petit, la règle veut que lorsqu’il entre en fonction pendant un an, le jour de son entrée en fonction il va affirmer ce qu’il va défendre. Il fait une sorte de promesse au début de son mandat, il le fait dans le texte intitulé « l’édit du prêteur ». Dans le cas d’une situation particulière, il peut prendre un édit particulier. Chaque nouveau prêteur est libre de choisir ce qu’il va défendre. Cela aboutit à un droit précaire, instable. Cependant, très rapidement, les prêteurs suivant vont reprendre les édits précédents. D’année en année, les préteurs continueront l’œuvre de son prédécesseur en le complétant. L’édit du prêteur devient peu à peu perpétuel, c’est-à-dire fixe. Donc un nouveau droit, le droit prétorien, s’est créé au fur et à mesure de ces édits du préteur et de la fidélité des prêteurs au fur et à mesure des générations. C’est un droit innovant. C’est la naissance de l’individu. On va admettre que la toute-puissance du mari puisque la femme est pris en tant qu’individu, une personne.
On voit l’individu en tant que personne et non plus en tant que membre d’un groupe. Le prêteur va être créatif en ce sens, par exemple, le débiteur ne payant pas leurs dettes, le prêteur dit que au lieu de tuer le débiteur, il va dépossédés le débiteur de ses biens. On supprime la vengeance par une règle juridique assortie d’une sanction. Le droit c’est l‘inverse de la violence.
Le droit prétorien est le droit crée par le prêteur. Ce n’est pas un juge qui le crée car le prêteur n’est pas un juge. Ce droit prétorien va finir par disparaitre quand on arrive au 1er siècle de notre ère, car les prêteurs se sont contenté de reprendre ce qui est déjà fait, ils n’ajoutent plus rien, ils reprennent juste les notes de leurs prédécesseurs. L’empereur Adrien, au début de 2ème siècle (125-130) va décider de fixer l’édit du prêteur et interdire qu’on y touche. Cet empereur tue la créativité de ce droit car il va rester en vigueur mais ne change plus. L’empereur remplace cette source du droit par son propre droit, il devient la source. Ce droit prétorien a véritablement renouvelé le droit romain entre le milieu du 2ème siècle avant J.C et le début du 2ème siècle après J.C.
Section 2 : l’invention de la pensée juridique occidentale.
Synonyme : science juridique, pensée juridique, doctrine juridique, jurisprudence.

Cette pensée juridique est inventée à Rome par de simples particuliers, c’est-à-dire par des personnes qui ne sont ni chef, ni roi, ni prêtes, ni juges, ni prêteurs. Ils n’ont aucune fonctions officielles mais ce qu’ils vont écrire dans un livre va devenir du droit respecter par tous. Cela se distingue en deux phases : tout d’abord on assiste à la révolution scientifique qui se poursuit par l’âge d’or de la pensée juridique moderne.
Paragraphe 1 : la révolution scientifique de la fin de la république (2ème et 1er siècle avant J.C).
On a enlevé aux pontifes tout rôle créateur du droit. Seulement, il manque plusieurs éléments pour que puisse apparaître la pensée juridique. Le premier élément qu’il faut est que les juristes ne soient pas sous l’emprise du pouvoir politique, il faut qu’il y existe une liberté de penser. Or, les deux derniers siècles de la république sont une période de crise politique à Rome. Cette crise va permettre une certaine liberté, on doute des institutions, ont les critique. La condition supplémentaire pour qu’apparaisse une pensée juridique se trouve réalisé. Il faut également que les romains aient accomplis un progrès intellectuel. A l’origine, les romains sont un peuple assez rustre, ce sont des paysans mais ils ne sont pas aussi ouvert ce qui fait qu’a cette période, ils vont chercher ailleurs (en Grèce). Ils vont apprendre des grecs une multitude de choses. C’est le dominant qui va aller apprendre chez le dominé comment réfléchir. Pour ne plus être rustre, les romains se mettent à l’école de la Grèce. Un élément de réflexion théorique va apparaitre. Le résultat de ces deux éléments est que le droit va se transformer d’une simple technique pour devenir une science.

Entre 150 et 115 avant J.C, le mot « iuris consultus » qui signifie jurisconsulte, c’est-à-dire la personne qui va délivrer des consultations juridiques, ce sont des experts du droit qui vont dire dans un document écrit que dans tel cas il faut appliquer telle règle et les raisons de l’application de cette règle. Cela veut dire qu’à Rome est apparue une élite intellectuelle qui s’est consacrée à l’étude du droit. Ce sont des juristes qui s’adonnent à la réflexion.


  1. L’apport de la pensée grecque.


On sait que la philosophie grecque a permis aux juristes romains d’accomplir un progrès décisif. Concrètement, les romains se sont mis à lire Aristote, or ce dernier explique que toute connaissance, toute chose est susceptible d’être organisé de façon rationnelle, que pour pouvoir enseigné quelque chose, le transmettre, il faut d’abord avoir accomplis un travail qui cherche la cohérence des choses. Il faut classer les choses selon leurs nature dit Aristote. Les juristes romains en suivant les leçons d’Aristote vont se mettre à classer les règles.

En ordonnant, en cherchant la cohérence, ils se mettent donc à réfléchir. Au lieu de décrire ce qui est, on dégage des règles communes. De cette manière, les juristes romains vont pouvoir transmettre leur savoir (création d’école de droit). Pour pouvoir penser, il faut recourir à des définitions. Il ne sert à rien de disserter pendant des heures si l’on ne définit pas de quoi l’on parle. En classant les choses, ils vont dégager un vocabulaire juridique.

Les romains vont prendre des leçons non seulement chez les philosophes grecs mais aussi chez les grammairiens. Ces derniers enseignent que dans la langue, il y a des règles de grammaire. Ces règles permettent à la langue d’être structurée. Les romains vont transposer cela au droit. On réalise que l’ancien droit civil romain avait plutôt des cas particuliers que des règles. Les juristes en déduisent, grâce à la grammaire grecque, qu’il faut établir des règles juridiques. Il n’y aura jamais en droit romain de grands principes abstraits et généraux, leurs règles resteront particulières.

Une philosophie grecque devient à la mode à Rome, c’est le stoïcisme. Cette philosophie va apprendre aux juristes romains qu’il faut que la raison commande les règles de droit. Les juristes romains vont peu à peu rationaliser le droit. La pensée juridique romaine va commencer à s’exprimer.


  1. Les formes de la science juridique romaine.


Il y a deux formes principales à Rome : les consultations et les traités.


  1. Les consultations :

Les experts romains du droit sont d’abord des jurisconsultes. Ce sont des responsables, on leur pose une question et ils y répondent. Cette réponse va être complexe donc elle va être écrite. Ces consultations sont des réponses concrètes à des problèmes concrets. L’auteur va faire un montage juridique et va même inventé un type de contrat si besoin s’en ressent. Les juristes romains vont exceller dans cet art. Les consultations des célèbres juristes seront publiées et deviendront des ouvrages juridiques.

  1. Les traités :

Ce sont des exposés d’auteur qui souhaite exposer l’ensemble ou une partie du droit. Le traité n’est pas uniquement pédagogique. Or, le premier traité véritable a été rédigé à Rome par l’auteur juriste Quintus Mucius Scaevola (140-82 av J.C). On voit qu’il définit les termes et qu’il essaie de classer les solutions juridiques tout en essayant de tirer des règles juridiques qui sont des règles déductives.

Ex : si l’on observe les règles relatives aux blessures, on recherche des règles générales qui ressortent comme classifier les types de blessures.

Ces jurisconsultes veulent aussi exposer le nouveau droit et vont écrire des traités sur le droit prétorien. Entre 51 et 43 avant notre ère est publié le premier commentaire de l’édit du prêteur dont l’auteur est Servius Sulpicius Rufus. Ce dernier constate qu’il y a plein d’opération juridique qui concerne plusieurs personnes et va appeler cela un contrat. Il va se mettre à définir les contrats en fonction de des éléments fondamentaux que l’on retrouve à chaque fois.
En droit, on a besoin de garantie. Près de 2000 ans avant Rome, on connaissait déjà le système d'appel des décisions de justice, des voies de recours donc ce n'est pas une invention abslue. Les procédures deviennent écrites car si on veut faire appel, le juge va avoir besoin de traces écrites. L'empereur peut réformer des décisions des juges. La justice devient une affaire publique, une affaire d'Etat. Avant c'était une affaire privée, 'autorité était une sorte d'arbitre. Dorénavant la justice est l'affaire de puissance publique. Ça devient une sorte de service public. Celui qui gouverne est celui qui va être source de la justice. C'est le symbole principal du pouvoir en France et ça va continuer jusqu'à la Révolution Française. La loi va devenir plus importante que la justice. À Rome, la justice appartient à l'empereur. L'Etat devient la source du droit par l'intérmédiaire de la loi.

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