Sous la direction de M. le Professeur Michel germain
télécharger 449.72 Kb.
|
49. Conclusion. La neutralisation joue donc comme une inopposabilité de la priorité conférée par la clause de préemption, mais seulement au bénéfice de l’offrant. Se pose alors la question de l’articulation entre cette neutralisation et la sanction par le droit positif des marchés financiers des pactes non publiés, sanction qui consistera en une suspension des effets du pacte de préemption non publié. B) L’articulation de la neutralisation avec la sanction en France des pactes non publiés. 50. Hypothèse. La question de l’articulation avec la sanction des pactes non publiés n’aura de sens que pour les pactes d’actionnaires conclus après l’adoption de la directive. En effet, il faut rappeler que ces pactes ne seront affectés par la directive qu’après la transposition de celle-ci cependant que l’article L. 233-11 du Code des marchés financiers paraît ne concerner que ces clauses de préemption extra-statutaires. Il s’agit de savoir quel sera le sort de cet article si la France choisissait d’imposer de manière générale, aux société relevant du droit français, l’application de l’article 11 de la directive 2004/25, étant précisé qu’il continuera vraisemblablement à régir en tout état de cause les clauses extra-statutaires exclues de la neutralisation. 51. Brève présentation des particularités du pacte en droit des sociétés cotées. L’exigence d’une publicité du pacte. L’article L.233-11 du Code de commerce, dans sa rédaction actuelle176, exige que « toute clause d’une convention177 prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5% du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions doit être transmise […] à l’Autorité des Marchés Financiers178 ». La communication doit se faire dans les cinq jours suivant la signature de la convention ou de l’avenant. La sanction posée par le législateur national semble redoutable. En effet, à défaut de transmission, les effets de la clause sont suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période d’offre publique. A contrario, les pactes publiés peuvent produire leur plein effet et ne sont pas « suspendus ». 52. Analyse de la sanction. La loi du 15 mai 2001 a modifié l’article 233-11 du Code de commerce qui prévoit désormais une suspension des effets de la clause pendant la période d’offre publique. Il pose par là même une exception temporaire à l’article 1134, alinéa 1, du Code civil relatif à la force obligatoire des conventions. Toutefois, on peut s’interroger sur le caractère temporaire de cette sanction. En effet, si le promettant a profité de la suspension des effets du pacte pour céder la totalité de ses actions à un tiers pendant la période d’offre publique179 (typiquement à l’initiateur), on peut douter de l’utilité du pacte à l’issue de la période d’offre publique, puisqu’il sera alors sans objet. Par ailleurs, un auteur180 pose la question de l’impact de cette sanction sur la volonté des parties. L’article précité dispose en effet qu’en cas de non respect de ses prescriptions, les parties sont « déliées de leur engagement ». Or, cette expression n’implique pas une interdiction d’exécuter l’engagement. Par conséquent, rien ne paraît exclure une exécution volontaire de la clause de préemption par les parties à l’acte, comme il a été suggéré pour la neutralisation181. On se rapprocherait alors d’une obligation naturelle : l’impossibilité d’une exécution forcée n’empêcherait pas une exécution volontaire définitive. 53. Comparaison. Mais on le voit, la nature de la sanction est différente de la neutralisation posée par la directive. En effet, l’article L.233-11 du Code de commerce prévoit une véritable suspension du droit de priorité lui-même. On est plus proche alors d’une déchéance, la non publication étant analysée comme une déloyauté182. Du coup, à supposer même qu’on puisse parler de neutralisation, celle-ci joue entre les parties et donc au profit de tout tiers acquéreur. Pour dire les choses autrement, dans ce contexte particulier de l’offre publique, la publicité devient une condition d’efficacité du contrat entre les parties elles-mêmes, et non pas seulement une condition d’opposabilité aux tiers183. Au contraire, la neutralisation prévue par l’article 11 paraît plus proche d’une inopposabilité qui ne semble avoir d’effet qu’à l’égard de l’initiateur. 54. Essai d’articulation. Dès lors, ne se recoupant que partiellement, la disposition communautaire commentée et la disposition nationale devraient pouvoir cohabiter. La neutralisation de l’article 11 de la directive 2004/25 aura donc vocation à s’appliquer, que les pactes d’actionnaires conclus après son adoption soient ou non publiés, alors qu’en droit français, la suspension des droits ne vaut que pour les pactes non publiés dans les délais184. Le dispositif aujourd’hui en vigueur en droit national ne serait pas abrogé mais amendé pour autoriser une application cumulative. Pour résumer, la situation en période d’offre publique serait la suivante : tous les pactes de préemption seraient déclarés inopposables à l’initiateur. En outre, les droits résultant des pactes non publiés alors qu’ils auraient dû l’être seraient suspendus au profit de tout acquéreur potentiel. Ayant considéré que la neutralisation prévue par l’article 11 opère comme une inopposabilité à l’égard de l’offrant, il convient maintenant de préciser quelles sont les périodes de neutralisation. II) Les périodes de la neutralisation. 55. Présentation. Il ne s’agit pas ici de discuter de l’application de l’article 11 dans le temps afin de déterminer quelles sont les clauses concernées par la neutralisation, mais de savoir pour les clauses qui sont concernées185, à quel moment elles seront neutralisées. La question est importante car le non-respect de la neutralisation est sanctionné par la directive. On étudiera donc les périodes de neutralisation (A), avant d’analyser la sanction de leur non-respect (B). A) L’étude des périodes de neutralisation. 56. Annonce des deux périodes. L’article 11 évoque la neutralisation à propos de deux phases de l’offre publique : la période d’acceptation d’une part (1), à la suite d’un offre sous certaines conditions d’autre part (2). 1) la neutralisation systématique pendant la période d’acceptation. 57. Définition de la période d’acceptation. Au terme de l’article 11.2 de la directive, les restrictions au transfert de titres sont inopposables à l’offrant pendant la période d’acceptation, renvoi étant fait pour la définition de celle-ci à l’article 7.1. La période d’acceptation de l’offre semble correspondre à ce qui est en France connu sous le nom de «durée de l’offre publique » ; c’est la période qui s’étend de la date d’ouverture (lendemain de la publication de la note d’information de l’initiateur, visée par l’AMF) à la date de clôture, pendant laquelle les actionnaires peuvent passer leurs ordres d’acquisition186. Mais en cas d’offres inamicales, l’article L. 232-2 du Règlement Général de l’AMF fixe le point de départ du délai à la date de publication de la note d’information déposée par la cible en réponse à celle de l’initiateur. La directive ne paraît pas entrer dans cette distinction, puisque le point de départ de la période d’acceptation est la date de publication du document d’offre établi par l’offrant187. 58. La durée de la période d’acceptation. L’article 7.1 de la directive commentée ne fixe pas un délai précis mais un intervalle compris entre un délai minimum de deux semaines et un délai maximum de dix semaines à compter de la publication du document d’offre188. Les Etats conservent ainsi une marge de manœuvre189. Si l’on prend le cas de la France, une distinction est opérée entre la procédure normale et la procédure simplifiée190. Pour ce qui est de la procédure normale, le délai varie selon les cas (offres amicales ou hostiles) entre vingt-cinq et trente-cinq jours de bourse191, délai conforme aux exigences communautaires. En revanche, pour ce qui est de la procédure simplifiée, le délai peut être limité à dix jours en cas d’offre publique d’achat, à quinze jours en cas d’offre publique d’échange. Une modification s’imposera donc, au moins en ce qui concerne l’offre publique d’achat192. 59. Difficultés d’application. On l’a dit, la directive laisse aux Etats une marge d’appréciation. A l’avantage de la souplesse, répond l’inconvénient du risque de divergences entre les dispositions des Etats membres. La question se pose alors de savoir, en cas de conflit entre la loi de l’initiateur de l’offre et celle de la société cible concernant la durée de la période d’acceptation, pendant combien de temps les clauses de préemption concernant les titres de la société cible vont être neutralisées. Pour résoudre la difficulté, il faut se référer à l’article 4 de la directive qui est relatif à la détermination de l’autorité de contrôle et du droit applicable. Il en résulte que c’est le droit du pays où les titres de la société cible sont cotés qui est en l’espèce applicable lorsque cette société y a son siège social193. 2) la neutralisation conditionnelle à l’issue de l’offre. 60. Neutralisation sous condition de seuil. L’article 11.4. dispose que les restrictions au transfert de titres (et donc les clauses de préemption ici étudiées) ne s’appliquent pas, lorsqu’à la suite de l’offre, l’offrant détient au moins 75% du capital assorti des droits de vote. Ce seuil sera une nouveauté pour le droit français. 61. Analyse. Mais cette disposition ne se laisse pas facilement appréhender. Peut-être est-il possible d’exploiter la différence de rédaction entre le texte finalement adopté et la proposition de directive présentée à la Commission le 2 octobre 2002194. L’article 11.4 posait alors que « lorsque, à la suite d’une offre, l’offrant détient un nombre de titres de la société visée, qui, en application de la législation nationale, lui permettait de modifier les statuts de la société, les restrictions au transfert de titres (…), cessent de produire des effets lors de la première assemblée générale ». Deux remarques peuvent être faites. En premier lieu, le seuil de 75% figurant dans l’article 11.4 amendé s’explique mieux, mais se distingue du doit français qui n’exige pas un tel seuil pour les modifications statutaires. Il prévoit en effet que l’Assemblée générale extraordinaire (AGE) peut modifier les statuts à la majorité des deux tiers195. La rédaction précédente avait donc l’avantage de la souplesse196. Le rapport WINTER présentait d’ailleurs le seuil de 75% comme un maximum, avec possibilité pour chaque Etat de l’abaisser au niveau du seuil légal de modification statutaire, même si, par souci de simplicité, sa recommandation finale faisait mention dudit seuil197. Or, elle a été reprise telle quelle, sans nuance. Désormais, le droit français devra donc être adapté puisque la directive ne laisse en l’espèce aucune marge d’appréciation aux Etats. Toutefois, la modification ne devrait pas porter sur la majorité à exiger en cas de vote à l’AGE. En effet, la modification du texte s’est faite dans le sens d’un renforcement du seuil pour le seul contexte de la neutralisation des restrictions suite à une offre publique d’acquisition. On peut néanmoins s’interroger sur le chiffrage de ce seuil, qui peut paraître élevé. Ainsi, un initiateur qui réussirait à prendre le contrôle d’une cible, en atteignant le seuil nécessaire à la modification des statuts198, ne pourrait pas bénéficier de la neutralisation figurant à l’article 11.4. La question qui se pose alors immédiatement est de savoir à quoi servent alors ces neutralisations, si, précisément, l’initiateur atteint le seuil pour modifier les statuts. En effet, il aurait alors tout pouvoir pour supprimer les clauses de préemption statutaires. Mais ce serait oublier que nombre de restrictions figureront dans des pactes entre détenteurs de titres199, et là paraît bien résider l’intérêt de la disposition. Encore faut-il étudier, en second lieu, comment s’applique la neutralisation à l’issue de l’offre. Par rapport au texte dans sa rédaction issue de la proposition de 2002, l’actuel article 11.4 apparaît plus pertinent juridiquement. En effet, les restrictions au transfert de titres ne jouent pas a priori au cours d’une assemblée générale, contrairement aux restrictions concernant les droits de vote. Se distinguant du texte dans sa rédaction en date du 2 octobre 2002200, la version finalement retenue dissocie donc l’hypothèse de la première réunion de l’assemblée générale après la clôture de l’offre de celle de la neutralisation des clauses de préemption. L’inconvénient cependant est que, désormais, les Etats membres n’ont plus aucun repère dans le temps concernant la durée de la neutralisation. Or, puisque cette neutralisation affecte également des droits prévus par des conventions, elle doit être limitée. Il s’agit en effet d’une mesure extraordinaire, et on ne peut imaginer que toutes les cessions d’actions subséquentes à l’offre publique puissent se faire en violation d’éventuelles clauses ou pactes de préemption. Une limite raisonnable pourrait être celle qui laisserait à l’initiateur le temps d’asseoir son pouvoir, de « s’installer » dans la société qu’il vient de conquérir. Dès lors, comme dans l’ancien article 11.4, on retrouverait la première assemblée générale suivant la clôture de l’offre à propos des restrictions aux transferts de titres, mais pour dire cette fois que la neutralisation des clauses de préemption (et autres restrictions au transfert de titres) opère, non pas « lors de », mais « jusqu’à la tenue de » la première assemblée générale suivant la clôture de l’offre201. 62. Conclusion. La neutralisation jouera donc de façon certaine pendant la période d’acceptation de l’offre et sous condition de seuil à l’issue de l’offre elle-même. Selon les cas, une clause de préemption peut être rendue inopposable à l’offrant pendant une des deux périodes, si par exemple le promettant ne manifeste l’intention de céder ses actions que pendant la première ou pendant la seconde, mais aussi pendant les deux périodes, si le promettant n’a pas cédé à l’offrant toutes les actions objets de la clause lors de la première période. Durant ces deux phases, le non-respect de la neutralisation sera sanctionné, sauf à démontrer que le promettant a volontairement exécuté le pacte. B) Analyse de la sanction. 63. L’article 17. L’article 17 prévoit que « les Etats membres déterminent les sanctions applicables aux violations des dispositions nationales prises en application de la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer la mise en œuvre de celles-ci. Les sanctions ainsi prévues doivent être effectives, proportionnées et dissuasives ». 64. Le renvoi aux Etats membres. La tâche du législateur national sera délicate, puisqu’il lui appartiendra de définir les modalités de sanction du dispositif communautaire, parmi lesquels l’article 11. Surtout, le risque est de voir apparaître des disparités entre les systèmes nationaux, entraînant des inégalités de concurrence202. Quoi qu’il en soit, la liberté semble totale, tant en ce qui concerne la nature de la sanction que son quantum. La directive précise simplement que la sanction devra être effective, proportionnée et dissuasive. Elle reprend ici la terminologie employée par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans un arrêt Commission c/ Grèce en date du 21 septembre 1989203. |
similaire:
 | | «Analyse du Monde Arabe Contemporain» (amac) sous la direction du Professeur Rémy leveau | |
| | «la réglementation internationale des fonds souverains», sous la direction de M. le Professeur Pierre bodeau-livinec – université... | |
| «Histoire et épopée dans le cycle de La guerre Silencieuse de Manuel Scorza», sous la direction de Monsieur le Professeur Claude... | | «société commerciale», le Code du travail ne connaît que la notion d'employeur Le livre Patrons en France sous la direction de Michel... |
| | ||
 | «grandes questions» à savoir l’esthétique transcendantale, le jugement de goût et la loi morale -bien que ce dernier point sous-tende... | | «ucb», société anonyme, inscrite au rcs de paris sous le numéro 552 004 624, dont le siège social était à paris (16°), 5, avenue... |