Sous la direction de M. le Professeur Michel germain
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22. Les clauses hors du champ d’application de la neutralisation. Il résulte en creux de la délimitation temporelle de la neutralisation, que les clauses contenues dans des pactes extra-statutaires conclus entre détenteurs de titres sont exclues de la neutralisation. De même, l’article 11.7 prévoit certaines exemptions pour les titres détenus par les Etats ou émis par des sociétés coopératives, afin de tenir compte des spécificités de quelques Etats membres124. Ces exclusions n’appellent pas ici de plus amples commentaires. Plus délicate en revanche est la question d’éventuelles dérogations au jeu de la neutralisation, parmi les clauses qui sont à première vue concernées, c'est-à-dire les clauses de préemption statutaires, les pactes extra-statutaires entre la société et un ou plusieurs actionnaires, ainsi que les pactes d’actionnaires qui seront conclus après l’adoption de la directive étudiée. 23. Les clauses dans le champ d’application de la neutralisation mais pouvant éventuellement bénéficier de dérogations. La directive repose sur le postulat qu’une offre publique d’acquisition est économiquement saine et profitable pour la société visée. Le texte admet pourtant que cela peut ne pas être le cas. Mais seuls les actionnaires peuvent en décider ainsi, non les dirigeants. Dès lors, deux causes pourraient expliquer le maintien de l’efficacité des droits de préférence statutaires comme extra-statutaires : l’intérêt de l’initiateur d’une part (A), l’intérêt de la société cible d’autre part (B). A) Exclusions fondées sur l’intérêt de l’initiateur. 24. Clauses de préemption défensives et clauses de préemption offensives. La directive étudiée semble avoir exclusivement envisagé le cas des clauses de préemption que nous dirons défensives, c'est-à-dire celles destinées à rendre plus difficile le succès de l’offre publique, voire à faire échouer celle-ci125. C’est typiquement l’hypothèse du dirigeant qui conclut un pacte de préemption réciproque avec un autre dirigeant par exemple, chacun détenant un portefeuille d’actions important, sans pour autant que l’un ou l’autre soit majoritaire à lui seul, l’objectif étant pour chacun de conserver son poste. En effet, l’initiateur, sans le système mis en place par la directive, ne pourrait acquérir les actions de l’un d’entre eux, et ne pourrait donc avoir la mainmise sur la nomination et la révocation des membres du conseil d’administration ou de la direction, lors de l’assemblée générale suivant l’offre. Mais les schémas d’offre publique étant nombreux, on ne peut exclure l’hypothèse de clauses de préemption « offensives », conclues au profit de l’initiateur pour faciliter l’acquisition de titres, si les promettants veulent céder leurs actions. 25. L’appréhension de la distinction par la directive. Une lecture rapide de la directive pourrait donner à penser que la neutralisation des restrictions au transfert de titres est générale et s’appliquerait donc aussi aux clauses bénéficiant à l’initiateur. Mais ce serait en complète contradiction avec l’idée de favoriser l’initiateur face aux dirigeants. En réalité, comme on le verra plus bas126, il semble qu’il faille attacher toute son importance à l’expression « inopposable à l’offrant127 ». Il apparaît ainsi en creux, que, dans l’hypothèse des clauses de préemption offensives, l’intérêt de l’initiateur pourrait faire obstacle au jeu de la neutralisation. Dès lors, il pourra bénéficier de la préemption : les restrictions sont inopposables à l’offrant certes ; si elles lui profitent, la neutralisation ne devrait pas jouer. De même, bien que l’article 11.4 se contente de dire qu’à l’issue de l’offre, les restrictions « ne s’appliquent pas », il faut probablement comprendre qu’elles ne s’appliquent pas, si elles sont en défaveur de l’initiateur128. B) Exclusions fondées sur l’intérêt de la société cible. 26. Problématique : articulation entre l’article 9 et l’article 11. On aimerait ici procéder à une incursion rapide dans une autre disposition majeure de la directive, l’article 9. Celui-ci est destiné à protéger les actionnaires, et on peut se demander s’il pourrait profiter aux clauses de préemption « défensives ». 27. Présentation succincte du principe de l’article 9. L’idée de la directive, telle que clairement exprimée par Maîtres GRUMBERG et SERVAN-SHREIBER, est de « renforcer les prérogatives des actionnaires en matière d’adoption de défenses anti-OPA au détriment de l’organe d’administration ou de direction »129. En effet, l’article 9 prévoit que toute mesure destinée à faire échouer l’offre ne peut être prise qu’avec l’autorisation préalable de l’assemblée des actionnaires. C’est donc cette assemblée générale qui est seule maîtresse du destin de la société cible. Elle prendra sa décision en fonction de ce qu’elle pense être l’intérêt social, étant théoriquement à l’abri d’un conflit d’intérêts qui pèserait sur les dirigeants entre intérêt personnel (conserver son poste) et intérêt de l’entreprise (développement de la société)130. Ainsi, il n’est pas interdit à la société visée de se défendre, mais ce sont aux actionnaires de décider des mesures anti-OPA. 28. Notion de défense anti-OPA. Il s’agit donc avant tout de savoir ce que recouvre la notion de défense anti-OPA. Les moyens de défense anti-OPA peuvent être définis comme des mesures de protection mises en place préalablement au déclenchement d’une offre publique (par exemple les « poison pills ») ou décidées suite au lancement d’une offre publique hostile. Il existe tout un panel de techniques qu’il n’y pas lieu de reprendre ici131. Or, parmi ces mesures figurent des défenses contractuelles, à vocation essentiellement préventive, mais qui peuvent jouer en cours d’offre publique si un initiateur se manifeste malgré tout. C’est l’exemple des clauses de préemption, les principaux actionnaires pouvant s’accorder des droits de préférence réciproques. En droit positif, comme le note MM. CARREAU et MARTIN, « ces techniques seront de nature à dissuader l’initiateur de lancer une OPA en raison des aléas et des incertitudes auxquels il aura éventuellement à faire face132 ». Mais si l’article 11 venait à être d’application obligatoire, l’initiateur n’aurait plus rien à craindre de telles clauses, qui seraient neutralisées. 29. Un rapprochement en question. La question qui se pose est alors de savoir si la majorité des actionnaires pourrait décider en assemblée générale de se défendre en faisant jouer les clauses de préemption, par exception donc à l’article 11. Serait ainsi volontairement décidé lors du dépôt de l’offre publique hostile, que les clauses de préemption ne seront pas neutralisées. Une telle possibilité s’avérerait notamment très intéressante pour les clauses extra-statutaires conclues entre la société et un actionnaire. 30. Position. La réponse devrait être plutôt négative, mais on pourra distinguer selon les parties à la clause de préemption. En effet, l’article 9 se situe dans une logique organique de défenses mises en œuvre en période d’offre publique. Or, ni le pacte d’actionnaires ni la clause de préemption statutaire ne font intervenir les organes sociaux ; interviennent simplement un promettant et le ou les bénéficiaires qui agissent en tant qu’investisseurs en vertu d’un mécanisme de défense préventif. Ainsi, il y a plusieurs types de défenses anti-OPA. On peut distinguer celles qui font intervenir la société en tant que personne morale, et celles qui font intervenir ses membres en tant qu’individus. L’article 9 traite des premières, l’article 11 des secondes. Ce raisonnement ne s’applique toutefois pas aux clauses de préemption dont l’une des parties est la société visée, puisque la décision de faire jouer la priorité paraît impliquer une résolution des organes sociaux. On se retranchera alors derrière un argument de texte. En effet, le sort des restrictions au transfert de titres a été clairement distingué des autres mesures de défense anti-OPA. Un article leur est consacré, et celui-ci ne fait pas la moindre allusion à une possible dérogation sur le fondement de l’article 9. Plus simplement peut-être, le rapport WINTER témoigne de ce que l’article 9 s’intéresse aux défenses post-OPA et l’article 11 aux défenses pré-OPA133. Cependant, sans la neutralisation, la clause de préemption dite pré-OPA de par sa valeur dissuasive, aurait eu également vocation a être mise en œuvre après le déclenchement de l’offre, si le bénéficiaire de la priorité avait fait jouer celle-ci pour éviter que les titres, objets de la préférence, ne soient apportés à l’offre. 31. Tempérament. Néanmoins, un tempérament de taille doit être apporté à cette position en raison de l’article 12 de la directive 2004/25. En effet, celui-ci permet aux assemblées générales des sociétés soumises au droit d’Etats qui n’exigeraient pas l’application obligatoire de l’article 11, de faire le « choix réversible » d’appliquer ledit article. L’assemblée générale de la cible pourrait ainsi décider de neutraliser les clauses pour une opération (application de l’article 11), mais pas pour une autre134. 32. Conclusion. Outre les clauses exclues par la lettre de la directive, la neutralisation ne devrait pas s’appliquer non plus aux clauses qui bénéficient à l’offrant, ainsi que sur décision de l’assemblée générale des actionnaires, non pas dans le cadre de l’article 9 mais dans celui plus circonscrit de l’article 12. Il en résulte que ces droits de préemption conservent leur efficacité. Situés hors du champ d’application de la directive, leur violation est alors naturellement sanctionnée par le droit commun. II) La sanction par le droit commun de la violation des clauses exclues. 33. Intérêt de la question. L’hypothèse est connue, mais il convient ici de rappeler les solutions en vigueur, dans la mesure où les clauses exclues, parce qu’elles ne seront pas neutralisées, devront être respectées. Dès lors, si un dirigeant bénéficiaire d’un tel droit de préemption ne peut en jouir parce que le promettant ne respecte pas la clause, il voudra faire sanctionner cette violation. Il convient d’analyser la sanction (A), puis de l’apprécier (B). A) Analyse de la sanction. 34. La violation des clauses statutaires. Soit qu’il existe déjà des clauses de préemption statutaires dans les sociétés cotées, soit qu’il viendrait à en exister, il convient de dire un mot de la sanction qui s’attache à leur violation, dans l’hypothèse où elles ne seraient pas neutralisées. Or, la sanction est incertaine. Les auteurs qui se prononcent, semblent s’accorder pour dire que la sanction devrait être l’inopposabilité à la société et aux actionnaires de la cession intervenue en violation de la clause135. En pratique cependant, c’est la question de la sanction du respect des clauses extra-statutaires qui se posera le plus souvent. 35. La violation des pactes de préférence. La solution idéale. L’intérêt du pacte de préférence réside dans la priorité octroyée. Dès lors, la meilleure sanction consisterait à déclarer la cession inopposable au bénéficiaire et à procéder à une substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers, à tout le moins lorsque celui-ci est de mauvaise foi, c'est-à-dire complice de la violation du pacte. La solution retenue par la Cour de cassation n’est pourtant pas celle là, ce qui constitue pour beaucoup d’auteurs une importante limite, voire un « obstacle » à l’efficacité du pacte136. 36. La position jurisprudentielle. Le non-respect du pacte expose le promettant à une condamnation à des dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1142 du Code Civil au terme duquel « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur137 ». La Cour de cassation refuse donc de prononcer la substitution138, et ce, même en cas de fraude139. Tout au plus en cas de collusion frauduleuse, elle accepte de prononcer la nullité de la cession140 en vertu de l’adage classique fraus omnia corrumpit. Les parties seront alors dans la situation où elles se trouvaient avant la cession qui sera réputée ne jamais être intervenue. En tout état de cause, la chambre commerciale de la Haute Juridiction considère que le bénéficiaire ne peut agir en responsabilité contre le tiers acquéreur, au motif que le pacte crée un droit personnel à l’encontre du seul souscripteur du pacte, le tiers ne pouvant alors se voir reprocher l’inexécution d’un contrat auquel il n’est pas partie141. Pourtant, si conformément au principe de l’effet relatif des conventions posé par l’article 1165 du Code Civil il ne peut y avoir d’action de nature contractuelle, il y a parfaitement place pour une action de nature délictuelle lorsque le tiers se rend complice de la violation d’un contrat. Tout contrat constitue en effet à l’égard des tiers un fait juridique qui leur est opposable142. Lorsque le pacte a été publié, M. le Professeur MAZEAUD suggère ainsi d’ouvrir une action délictuelle contre le tiers, même en l’absence de collusion frauduleuse143 -la cession ne sera alors pas annulée- le tiers commettant en effet une faute en concluant la cession sans se renseigner sur l’intention du bénéficiaire de la préférence144. Plus fondamentalement, c’est le refus même de l’exécution forcée en nature qui a été critiqué. B) L’appréciation de la sanction. 37. L’appréciation des solutions. La sanction retenue par la Cour de cassation au sujet de la violation des clauses extra-statutaires peut être critiquée. Mais cette critique devra être mesurée, pour laisser place à l’étude de la mise en œuvre de cette jurisprudence en droit des marchés financiers. 37 bis. La critique classique. La solution peut être critiquée. En effet, si le promettant choisit ainsi de limiter sa liberté ultérieure de disposer, et donc de contracter, ce n’est précisément que l’expression du principe de liberté contractuelle. La force obligatoire du contrat découle donc de la volonté des parties. Or, le bénéficiaire peut ne pas être satisfait par une réparation en dommages-intérêts, car cela ne lui confèrera pas le bénéfice attendu du contrat. Certes, les dommages-intérêts ne doivent pas être vus ici dans une logique de responsabilité civile mais comme une réparation par équivalent. Toutefois, et cela traduit bien le sentiment des personnes lésées, « l’exécution par équivalent n’est pas l’équivalent de l’exécution145 ». Surtout, la motivation juridique des arrêts serait, pour certains, contestable. En effet, le comportement du promettant équivaut à une rétractation du consentement donné, rétractation qui ne porte pas ici, comme dans la promesse de vente, sur la cession elle-même, mais sur la priorité à accorder au bénéficiaire. Or, sauf à soutenir une conception de la force obligatoire fondée sur la permanence de ce consentement, celui-ci, une fois donné, est irrévocable. Pour reprendre la terminologie employée par le M. le Professeur ANCEL, indépendamment de la mise en œuvre du « contenu obligationnel » du contrat, ce dernier donne naissance à une norme juridique obligatoire qui s’impose aux parties comme aux tiers. Cette force obligatoire n’est en définitive que l’expression de l’irrévocabilité unilatérale du contrat, en application de l’article 1134 alinéa 2 du Code civil146. En outre, à la différence de l’hypothèse des promesses de cession d’actions, le promettant dans le pacte de préférence ne manifeste pas son intention de ne pas ou de ne plus contracter, mais au contraire, il décide de céder, remplissant la condition nécessaire à l’octroi d’une priorité au bénéficiaire147. Quand bien même on analyserait le comportement du souscripteur de la préemption en la violation d’une obligation de faire, l’exécution forcée en nature n’est pas impossible148, si l’on suit une jurisprudence qui, depuis longtemps, semble n’appliquer littéralement l’article 1142 qu’aux hypothèses où l’exécution forcée supposerait une contrainte physique par exemple149. Comme le montre un auteur, « l’articulation entre le principe et l’exception a été inversée » 150. Les partisans de l’exécution forcée en nature se réjouiront donc d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 21 décembre 2001151qui pose que l’article 1142 du Code Civil ne fait pas obstacle à l’exécution forcée en nature des dispositions du pacte d’actionnaires en cause, lorsqu’aucune impossibilité matérielle, juridique ou morale n’est constatée. Toutefois, en l’espèce il n’était pas question de substitution mais simplement de transfert forcé en vertu du pacte d’actionnaires, la condition dont les parties avaient contractuellement convenu pour un tel transfert étant remplie. |
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