Sous la direction de M. le Professeur Michel germain

Les sanctions administratives : régime et recours, Joly Bourse 2004, p.1.

208 Crim. 1^er mars 2000, Joly Bourse 2000, n°5, p. 443, note N. RONTCHEVSKY.

209 Déc. Cons. const. N°89-260 DC, 28 juill. 1989, JO 1^er août 1989, p. 9676.

210 Ce sont au final deux sanctions qui sont infligées pour les même faits, même si ce n’est pas au même titre.

211 Directive 2003/6/CE du 28 janvier 2003, préc. note 62.

212 Art. 14 : « sans préjudice de leur droit d’imposer des sanctions pénales, les Etats membres veillent à ce que, conformément à leur législation nationale, des mesures administratives appropriées puissent être prises ou des sanctions administratives appliquées à l’encontre des personnes responsables d’une violation des dispositions arrêtées en application de la présente directive. Les Etats membres garantissent que ces mesures sont effectives, proportionnées et dissuasives ». 

213 Comme l’explique Mme le Professeur FRISON-ROCHE, « d’un coté, le droit édicte des règles de comportements justes dont la violation appelle la sanction des personnes qui ont choisi de faire le mal. Cela correspond au droit pénal. D’un autre côté, le droit protège les systèmes (…) et sanctionne objectivement les manquements qui détériorent le système. Ce droit (…) prend généralement la forme de sanctions administratives». Voy. M.-A. FRISON-ROCHE, Vers une nouvelle autorité de régulation, entretien avec Mme DUFOUR, LPA 11 déc. 2000, n°246, p.4 et s.

214 Voy. Considérant 22 de la décision du Conseil constitutionnel précitée note 210 qui fonde la limite du montant global des sanctions prononcées sur le principe de proportionnalité.

215 Bien entendu, la sanction prononcée peut avoir un caractère dissuasif pour les tiers, caractère qui s’appréciera alors a posteriori.

216 C. PENICHON et M. GERMAIN, Chronique de Droit de la régulation, LPA 4 avril 2005, p. 7 et s. et les références citées.

217 M. NUSSENBAUM, L’appréciation du préjudice, Cycle de conférences « Droit, Economie, Justice » 2004, éd. droit-in-situ.

218 Le législateur national pourrait également prévoir des sanctions de nature « politique », telles que la privation de droits de vote pour les actions cédées en violation de la neutralisation du pacte, sur le modèle de l’article L.233-14 du Code de Commerce applicable en cas de non déclaration du franchissement d’un seuil, sauf si la preuve d’une exécution volontaire peut être rapportée.

219 En majuscules dans le texte.

220 D. BASTIAN, op. cit. note 166, p. 337.

221 Sur l’ensemble de la question, Voy. Y. GAUDEMET, Traité de droit administratif, Droit administratif des biens, Tome 2, LGDJ, 12^ème éd., 2002, n°693 et s., p. 338 et s.

222 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit. note 11, n°1599, p. 376.

223 Il semble qu’il s’agisse bien d’une indemnité et non d’un prix de vente qui supposerait un accord de volonté alors qu’en l’espèce il y a expropriation. Mais la question est débattue. Pour la qualification d’indemnité, F. AUCKENTHALER, op. cit. note 5, n°1286, p. 481. Si le fait qu’il y ait indemnisation implique qu’il y ait préjudice, en revanche, elle ne paraît pas impliquer qu’il y ait faute. Contra, A. VIANDIER, op. cit. note 14, n°2786, p. 478, pour qui il s’agit d’un prix et non d’une indemnité, car il ne peut y avoir de faute à user d’un droit reconnu par la loi.

224 Art. L. 433-4 II du Code monétaire et financier qui fixe les principes d’évaluation selon la méthode multicritères.

225 En effet, le cours boursier peut ne pas être considéré à lui seul comme représentatif de la valeur du titre. En ce sens, M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM, Les méthodes d’évaluation financière dans les offres publiques de retrait et les retraits obligatoires d’Avenir-Havas-Media à Sogenal, Revue de droit bancaire et de la bourse, 1995, n°48, p. 56 et s, spé. n°60. Les auteurs soulignent que cela arrive notamment dans les offres de retrait, lorsque le marché n’est pas assez liquide.

226 Paris, 30 mai 2000, D. 2000, p. 643, note A. COURET.

227 Art. 5-7-1 (aujourd’hui L. 237-1 du Règlement général de l’AMF).

228 COB, Rapport annuel, 1993, p. 53. Adde, Rapport annuel, 1995, p. 27 et s, spé. p. 34 : « il convient de distinguer très clairement cet avis d’expert indépendant, qui doit attester que le prix proposé dans le cadre d’un retrait obligatoire est suffisant, des attestations d’équité, qui peuvent porter sur des opérations financières très différentes ». Voy. toutefois ce rapport, p. 43, in fine.

229 COB, Rapport pour 1993 précité note 228, p. 54.

230 M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM, art. préc. note 225, spé. n°55.

231 E. CAFRITZ et D. CARAMELLI, Existe-il une fairness opinion à la française ?, JCP E 2004, I, 735.

232 T. GRANIER, La procédure d’attestation d’équité, Rev. Sociétés 1997, p. 699 et s., spé. p. 714. L’auteur dénonce le « réel embarras » occasionné par ce mot à tel point que certains experts préfèrent ne pas employer le terme.

233 Com. 29 avr. 1997, Revue de droit bancaire et de la bourse, 1997, n°61, p. 120, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE.

234 Dans l’affaire « Sogenal », les juges du fond (Paris, 16 janv. 1995, Rev. soc, 1995, p. 535 et s., note L. FAUGEROLAS), ont toutefois estimé que la méthode multicritères tenait compte du droit des minoritaires. L’offrant, qui procède à cette évaluation, légitime cette dernière par la recours à un expert indépendant.

235 Com. 29 avr. 1997, préc. note 233.

236 Voy. Chronique de droit de la régulation, LPA 4 avril 2005, n°66, p. 3. Les auteurs justifient l’importance d’une telle actualité en matière de droit de la régulation, « corpus de règles juridiques spécifiques […] constitué depuis une dizaine d’années ».

237 C. ALBIGES, De l’équité en droit privé, thèse, Montpellier, LGDJ, 2000, spé. n°4 et 250

238 Traditionnellement, les auteurs opèrent une distinction entre équité objective et subjective. Le doyen CARBONNIER expose ainsi que l’équité objective est « un système de règles de droit que les juges sont amenés à créer en parallèle au système préexistant, devenu trop rigide », tandis que l’équité subjective, est celle du « cas d’espèce » (J. CARBONNIER, Introduction au droit, PUF, 27^ème éd., 2002, n°14, p. 42). Force est alors de penser, comme le démontre M. ALBIGES, après d’autres auteurs, qu’il ne peut y avoir de véritable équité que subjective (thèse précitée note 237, n°182).

L’avantage de l’équité dite « objective » est qu’elle ne sacrifie pas la sécurité juridique à la souplesse. Dès lors, les solutions n’étant pas totalement imprévisibles, le contentieux ne sera peut-être pas aussi abondant que si la casuistique était absolue.

239 C. ALBIGES, op.cit note 237, n°8, citant M.P. FABREGUETTES.

240 Ibid. n°15 et n°222 et s.

241 Ibid. n°17.

242 On pourrait toutefois considérer qu’il y a expropriation en ce que le bénéficiaire était titulaire d’une créance personnelle contre le promettant dont il est privé face à l’offrant. Mais on perçoit alors que le terme est un peu fort et que sa situation n’est tout de même pas comparable à celle du minoritaire forcé de se retirer.

243 Infra, n°79 et s.

244 Infra, n°80 et s., spé. n°84.

245 Supra, n°72.

246 G. CORNU, op. cit. note 167, V° Indemnisation et V° Indemnité.

247 En ce sens, pour le retrait obligatoire, A. VIANDIER, op. cit. note 14, n°2790 et s., p. 479.

248 On pourrait envisager une indemnisation sous forme de titres, mais ce ne serait pas les titres de la société cible ; l’intérêt serait donc limité pour le bénéficiaire du pacte, car c’est l’accumulation de titres de la même société qui confère le pouvoir.

249 Supra, n°72 et s.

250 La méthode semble inspirée du City Code on takeovers and mergers anglais (Voy. F. PELTIER et F. MARTIN-LAPRADE, art. préc. note 18, spé. p. 612). A ce sujet, le droit français devra être modifié car la méthode multicritères ne sera plus acceptable sauf à titre résiduel (Voy. art. 5.4 alinéa 2 de la directive 2004/25)

251 L’article 15.2 vise le cas du retrait obligatoire (c'est-à-dire en faveur de l’actionnaire devenu majoritaire).

252 Valeur au demeurant souvent différente de la valeur réelle de la société.

253 Pour la détermination du ou des débiteurs, Voy. infra, n°86 ets.

254 M. GERMAIN, art. préc. note 115, p.151.

255 On veillera toutefois à se souvenir du discours de PORTALIS, où ce dernier avertissait : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application » (J.-E.-M. PORTALIS, Discours préliminaire au premier projet du Code Civil, éd. Confluences-Voix de la cité, 1999, p. 19)

256 Supra, n°55 et s.

257 Pour les pactes d’actionnaires conclus après l’adoption de la directive, ou s’il existait d’ores et déjà des clauses de préemption statutaires dans les sociétés cotées ne concernant qu’un nombre restreint d’actionnaires, ou des clauses extra-statutaires impliquant la société.

258 A noter toutefois qu’un tel départ provoquera sans doute le versement éventuel d’indemnités de départ dont on a encore récemment vu qu’elles peuvent être élevées (indemnité votée dans un groupe de la grande distribution). On peut se demander, si, en équité, il ne serait pas contraire à l’équité justement de verser en plus une indemnisation.

259 Sous réserve que le promettant, tenu au pacte, l’exécute de bonne foi.

260 Com. 30 nov. 2004, préc. note 154. Voy. cette note, sur l’exigence de réparation intégrale.

261 Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOEFFEL-MUNCK, Les obligations, Defrénois, 2004, n°240, p. 125.

262 Voy. par ex. F.-D. POITRINAL, op. cit. note 12, n°9, p. 26. Adde, C. ZARIFIAN, art. préc. note 156, p.4.

263 Sur la critique de la méthode multicritères, Voy. M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM, art. préc. note 225, spé. n°30 et s.

264 Le rapport WINTER s’était d’ailleurs lui prononcé plutôt contre l’octroi d’une compensation (Rapport WINTER, préc. note 30, p. 38)

265 J. CARBONNIER, cité par C. ALBIGES dans sa thèse précitée note 237, spé. n°235.

266 On peut par exemple se demander si l’interdiction de principe des « défenses absolues » (expression empruntée à M. VIANDIER dans son ouvrage précité note 14, n°336, p. 69) que posent certains arrêts (Voy. affaire Balland, préc. note 92) ne pourrait pas dispenser du versement de l’indemnisation équitable puisqu’un tel versement paraît supposer au préalable que le pacte fût susceptible d’exécution.

267 Art. 237-1 et s. du Règlement général de l’AMF.

268 Pour cette évolution des pouvoirs du juge, d’un contrôle de la motivation à un contrôle plus actif en matière de retrait obligatoire, et malgré le risque d’encourager les contestations, Voy. M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM, art préc. note 225, n°81 et s.

269 Ibid., spé. n° 92.

270 Supra, n°81.

271 Supra, n°47.

272 Supra, n°60 et s.

273 C’est nous qui mettons en italique.

274 Si l’on se réfère au contentieux très abondant en matière de retrait obligatoire (de H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, op. cit. note 14, n°817, p. 761), on peut craindre un phénomène analogue en la matière.

275 L’article 10.1 k) prévoit même l’obligation de publier les éventuels golden parachutes qui jouent ici un rôle de défense anti-OPA au service des dirigeants de la cible. L’initiateur connaîtra ainsi à l’avance le coût approximatif d’un changement de direction.

276 La question ne fait cependant pas l’unanimité. Voy. par exemple V. de BEAUFORT, Etude de la proposition sur les offres publiques d’acquisition : application des règle de gouvernance d’entreprise et préservation des modèles alternatifs de gouvernance, Joly Bourse, 2003, p. 233, et les références citées. Sur le risque de fragilisation des sociétés européennes à l’égard des pays tiers, M. HASCHKE-DOURNAUX, L’adoption de la directive européenne relative aux offres publiques d’acquisition, Chronique de droit financier IV (1^ère partie), LPA 26 avril 2004, n°83, p. 4 et s. Adde, M. GERMAIN, art. précit. note 115, spé. p. 152.

277 A ce sujet, un groupe de travail chargé de préparer la transposition de la directive a été mis en place en novembre 2004, sous la présidence de M. LEPETIT, ancien président de la COB et du CMF (source : journal Les Echos, du 19 novembre 2004 et du 30 novembre 2004)

278 Infra, ce paragraphe.

279 Cet arrangement s’est fait contre l’avis de M. le Commissaire européen BOLKESTEIN qui déclarait devant le Parlement européen le 15 décembre 2003 (Compte-rendu des débats parlementaires) : « Je ne puis accepter un arrangement qui rendrait ces articles facultatifs. Cela ne permettra pas de réaliser l’harmonisation que la Commission voulait lorsqu’elle a présenté cette proposition. Pour le moment, aucune égalité [de conditions de jeu] n’est établie ».

280 En ce sens, V. de BEAUFORT, art. préc. note 276. Pour d’autres exemples que ceux étudiés, Voy. par exemple A. PIETRANCOSTA, La directive européenne sur les offres publiques d’acquisition enfin adoptée !, Revue de droit bancaire et financier 2004, n°5 , p. 338 et s, spé. p. 340.

281 Devenu l’article 231-3 du Règlement Général AMF prévoyant le « libre jeu des offres et des surenchères ».

282 Paris, 27 avril 1993, (affaire OCP), Revue de droit bancaire et de la bourse 1993, n°37, p.134, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE : « acte de naissance effectif du principe d’égalité entre les compétiteurs », principe qui semble s’appliquer aux tiers comme à la société cible, qui ne peut, selon la cour d’appel donner un avantage déterminant à tel compétiteur, assurant par avance le succès de son offre publique. Adde, sur l’hypothèse d’un fondement objectif de ce principe (le respect du marché dans un modèle libéral), M.-A. FRISON-ROCHE, Le principe juridique d’égalité des compétiteurs sur le marché boursier, Joly Bourse 1993, p. 720 et s., spé. p. 725.

283 Sur la situation à l’égard des pays tiers, Voy. D. MUFFAT-JEANDET, art. préc. note 4, p. 455 et s., spé. p. 464.

284 Le raisonnement s’applique à l’article 9 de la directive commentée.

285 Très critique sur ce « système d’options », A. PIETRANCOSTA, art. préc. note 280, p. 341, système que l’auteur qualifie de « passablement complexe ».

286 M. LUBY, Chr. Droit des sociétés, RTD Com. 2004, n°4, p. 841 et s.

287 Déclaration du rapporteur allemand du projet, citée par M. HASCHKE-DOURNAUX, art. préc. note 276, p. 4 et s.

288 Voy. considérant 3 de la directive 2004/25.

289 Cette tendance se manifeste notamment via le Plan d’action intitulé « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprises dans l’union européenne », sur lequel Voy. M. LUBY, RTD Com. 2004, n°1, p. 178.

290 En ce sens, Voy. l’article précité note 276 de Mme de BEAUFORT.

291 Rapport WINTER, préc. note 30, p. 23.

292 V. de BEAUFORT, op. cit. note 7, spé. p. 5.

293 Voy. Considérant 2 de la directive 2003/6, préc. note 62.

294 En ce sens, Voy. B. LECOURT, Adoption de la directive 2004/25 du 21 avril 2004 sur les offres publiques d’acquisition, Rev. soc. 2005, p. 237 et s. Adde, T. GRANIER, La directive concernant les offres publiques d’acquisition, Europe, nov. 2004, p. 6 et s., spé. n°4, p. 7.

295 L’article 20 de la directive 2004/25 prévoit une éventuelle révision, si nécessaire, cinq ans après la date limite de transposition fixée en 2006, et ce « à la lumière de l’expérience acquise dans le cadre de son application ».

296 Les numéros renvoient aux pages, non aux paragraphes.