1. Sources des droits de l'homme Dieu est la source de la loi et des droits de l'homme








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2.2. Non-discrimination religieuse en matière de mariage et de succession

2.2.1. Documents internationaux


Nous avons cité plus haut l'article 16 de la Déclaration universelle qui interdit la discrimination religieuse en matière matrimoniale. L'article 18, alinéa 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques accorde aux parents et aux tuteurs légaux de "faire assurer l'éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions", écartant ainsi la possibilité qu'une personne impose aux enfants sa propre religion au détriment de l'autre.

Il n'est pas fait expressément mention du droit au mariage dans la Déclaration sur l'élimination de toutes les formes d'intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction. L'article 2 cependant dit à son chiffre 2:

Aux fins de la présente Déclaration, par les termes "intolérance et discrimination fondées sur la religion ou la conviction", il faut entendre toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondées sur la religion ou conviction et ayant pour effet de supprimer ou de limiter la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice des droits de l'homme et des libertés fondamentales sur une base d'égalité.

2.2.2. Normes islamiques


Le principe de non discrimination sur la base de la religion se heurte à plusieurs normes islamiques. Nous nous limitons ici aux discriminations en rapport avec le mariage et le droit successoral.

2.2.2.1. Empêchement religieux au mariage


Le droit musulman tient compte de l'appartenance religieuse en matière de mariage. Les normes musulmanes peuvent être résumées comme suit:

- Un homme musulman peut épouser toute femme, quelle que soit sa religion, à condition qu'elle ne soit ni polythéiste, ni membre d'une communauté non reconnue, ni apostate. Les Chi'ites cependant interdisent aussi le mariage d'un musulman avec une non musulmane, fut-elle scripturaire.

- La femme musulmane ne peut épouser qu'un musulman. Tout non-musulman qui ose épouser une non musulmane commet un acte contraire au droit, donc nul, et perd la protection de l'État musulman (dhimmah).

- Le mariage des polythéistes et des groupes non reconnus n'est pas reconnu28.

- En cas de conversion à l'islam: si c'est l'homme qui devient musulman, il peut garder sa femme non musulmane, à la condition qu'elle ne soit ni polythéiste, ni membre d'une communauté non reconnue, ni apostate. Si c'est la femme qui devient musulmane, son mari non-musulman ne peut continuer à vivre avec elle que s'il se convertit à son tour à l'islam.

- En cas d'abandon de l'islam: l'apostat ne peut se marier, et s'il apostasie après le mariage, celui-ci est dissous.

Les législations arabes ne font pas toujours mention des principes susmentionnés. De ce fait, c'est le droit musulman classique qui reste en vigueur. C'est le cas, par exemple, de l'Égypte dont les tribunaux se réfèrent dans ce domaine au code officieux de Qadri Pacha29. Le Maroc considère comme temporairement prohibé le mariage d'une musulmane avec un non-musulman, et le mariage d'un musulman avec une non scripturaire (article 39 ch. 4). Rien n'est dit de l'apostasie. Fadéla Sebti Lahrichi écrit sur l'apostasie:

C'est le fait de renier publiquement sa religion. Cet acte [...] est gravement sanctionné au Maroc puisqu'il entraîne la mort civile de l'apostat: l'apostat est considéré comme mort aux yeux de la loi. S'il était marié, son mariage est dissous et la succession est ouverte dans tous les cas. D'autre part, le code pénal punit quiconque tente d'ébranler la foi d'un musulman ou de le convertir à une autre religion, d'un emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d'une amende de 100 à 500 dirhams30.

Selon le code de la famille jordanien, le mariage de la musulmane avec un non-musulman et le mariage du musulman avec une non-scripturaire sont nuls (article 33). Rien n'est dit de l'apostasie, mais la loi précise: "La dot (due à la femme) tombe si la dissolution du mariage a lieu à cause d'elle, comme c'est le cas de son apostasie, son refus de devenir musulmane si elle est non scripturaire en cas de conversion de son mari à cette religion [...]. Si elle avait reçu une partie de cette dot, elle doit la restituer" (article 52).

Le code de la famille kuwaitien nous offre les dispositions les plus développées dans ce domaine:

Article 18 - N'est pas conclu le mariage:

1) de la musulmane avec un non-musulman;

2) d'un musulman avec une non scripturaire;

3) de l'apostat ou de l'apostate qui quitte l'islam, même si l'autre conjoint est non-musulman;

Article 143 - 1) Lorsque les deux époux non-musulmans se convertissent simultanément à l'islam: leur mariage est maintenu;

2) Lorsque le mari se convertit à l'islam et que sa femme est monothéiste: le mariage est maintenu. Si par contre la femme n'est pas monothéiste, elle est invitée à devenir musulmane. Au cas où elle se convertit à l'islam ou à une religion monothéiste, le mariage est maintenu; si elle refuse, le mariage est dissous;

3) lorsque la femme devient musulmane: son mari est invité à devenir musulman s'il est capable de le devenir. Au cas où il se convertit à l'islam, le mariage est maintenu; s'il refuse, le mariage est dissous. Lorsque le mari est incapable, le mariage est dissous immédiatement, si la conversion de la femme à l'islam a lieu avant la consommation du mariage. Au cas où sa conversion a lieu après la consommation, le mariage est dissous après la fin de la retraite.

Article 144 - 1) Pour le maintien du mariage dans les cas précédents, il faut qu'il n'y ait pas entre les époux une cause d'interdiction prévue par la présente loi.

2) Dans tous les cas, il n'est pas permis de rechercher la bonne foi de celui qui se convertit à l'islam, ni les motivations de sa conversion.

Article 145 - 1) Si le mari apostasie, le mariage est dissous. Mais s'il apostasie après la consommation du mariage et qu'il revient à l'islam pendant la retraite de la femme, la dissolution est annulée et la vie conjugale est rétablie.

2) Si la femme apostasie, le mariage n'est pas dissous.

Signalons à cet effet que si le droit musulman permet le mariage entre des musulmans et des non musulmanes, il ne considère pas moins un tel mariage comme blâmable31. D'autre part, si aucune législation arabe ne prévoit de sanction pénale contre le non-musulman qui épouse une musulmane, Badran, professeur de droit aux universités d'Alexandrie et de Beyrouth arabe, préconise la peine de mort car, dit-il, "c'est le moyen le plus efficace pour que le mécréant (kafir) n'en ait même pas l'idée à l'esprit, et partant qu'il n'ose pas faire cet acte qui attente à l'honneur de l'islam et des musulmans"32.

Étant basées sur le Coran et la Sunnah, il est très rare de trouver une critique concernant les normes discriminatoires musulmanes en matière de mariage mixte. Il serait intéressant ici de citer Muhammad Ahmad Khalaf-Allah.

Cet auteur affirme que le Coran n'a pas réglementé le mariage d'une musulmane avec un non-musulman monothéiste. En cas de silence du texte, la décision revient à l'homme en vertu du principe musulman: "Tout ce qui n'est pas interdit est permis". On ne peut élargir la liste des interdits. À défaut d'interdiction formelle, l'intérêt général de la société exige le renforcement des liens sociaux par l'intermariage. Le seul interdit prévu dans le Coran est le mariage entre musulmans et polythéistes en vertu du verset suivant:

N'épousez les associatrices que lorsqu'elles croiront. Une servante croyante vaut mieux qu'une associatrice, même si elle vous étonne. Ne donnez d'épouses aux associateurs que lorsqu'ils croiront. Un serviteur croyant vaut mieux qu'un associateur même s'il vous étonne (2:221).

Or, le terme associateur vise les païens d'Arabie qui n'existent plus. À partir de ce raisonnement, Khalaf-Allah écrit que les adeptes des groupes religieux doivent cesser d'adopter des positions fanatiques, s'élever au niveau de l'homme en tant qu'être humain, et permettre les mariages mixtes afin d'écarter les tensions qui existent entre eux et de renforcer les liens sociaux. Ils doivent remplacer le lien religieux par le lien national, et se placer sur le plan de l'appartenance à l'humanité33.

Au Liban, où des mariages mixtes entre musulmanes et non-musulmans ont parfois lieu – non sans problèmes – le cheikh 'Abd-Allah Al-'Alayli (mort en 1996) voit dans l'interdiction d'un tel mariage une atteinte à l'unité nationale34. Comme Khalaf-Allah, il signale que le verset 2:221 ne concerne que les associateurs, et de plus il ne parle que de préférence et non pas d'une interdiction formelle. Et si les juristes estiment que le terme associateurs s'étend à tous les non-musulmans et que le verset en question établit une interdiction, alors il faut aussi interdire le mariage entre un musulman et une non musulmane quelle que soit sa religion – comme le font les Chi'ites.

Cette position est reprise dans le projet du Collectif 95 qui ne parle plus de différence de religions comme raison d'empêchement au mariage (article 10). Il développe sa position dans une note explicative à la fin du projet.

2.2.2.2. Privilège musulman dans les rapports avec les enfants


Chaque religion monothéiste veille à ce que les enfants nés de mariages de leurs membres lui reviennent. Dans le monde arabe, l'État prête son concours pour assurer le respect des normes musulmanes en la matière au détriment des autres religions. Cela se manifeste par les mesures suivantes:

- Contrairement à ce qui se passe dans les pays occidentaux, les pays arabes n'admettent pas que les parents aient le choix de la religion de leurs enfants. Il n'est de même pas permis qu'ils exemptent leurs enfants de l'éducation religieuse. Chaque enfant né d'un couple musulman ou mixte doit être obligatoirement musulman et doit être élevé dans cette religion35.

- Lorsque le couple est mixte, mari musulman avec une femme chrétienne, la loi retire la garde des enfants à cette dernière à partir de l'âge où il peut comprendre ce que c'est la religion, afin d'éviter qu'elle ne le détourne de la religion musulmane.

- En cas d'apostasie, l'apostat, homme ou femme, ne peut exercer le droit de garde ou de tutelle sur son enfant. Si les conjoints apostasient, les enfants sont retirés aux deux.

En Égypte, le code officieux de Qadri dit que "la mère ou toute autre hadinah (femme chargée de la garde), chrétienne ou juive, a le droit de garder l'enfant jusqu'à ce qu'il soit capable de discernement en matière de religion, à moins que le père ou le tuteur ne craigne qu'elle n'inspire à l'enfant une autre foi que la foi musulmane" (article 381). Celle-ci ne doit pas être apostate (article 382). En l'absence de femmes pouvant exercer la garde de l'enfant, ce droit est attribué à un homme qui doit être de la même religion que l'enfant, donc musulman. L'homme et la femme apostats ne peuvent dans ce cas avoir la garde de leurs enfants (article 385).

Le code de la famille yéménite prévoit que si le gardien de l'enfant musulman est un homme, celui-ci doit être de la même religion. S'il s'agit d'une femme, elle ne doit pas être apostate (article 140).

Le code de la famille soudanais précise que l'enfant suit la religion la meilleure de ses deux parents. Ce qui signifie que si le mari est musulman et la mère non-musulmane, l'enfant doit être musulman. Si la garde de l'enfant est confiée à une femme qui a une religion autre que celle du père musulman, elle perd cette garde à l'âge de cinq ans ou lorsqu'on craint qu'elle abuse de la garde pour élever l'enfant dans une autre religion que l'islam (article 114).

La question de religion se retrouve en matière de puissance paternelle (wilayah). Cette puissance est exercée d'après le droit égyptien par le père et, en son absence, par le grand-père de l'enfant. La loi égyptienne 119/1952 ne mentionne pas la condition de la religion; il en est de même du code officieux de Qadri. Mais la doctrine égyptienne exige que le père ou le grand-père soient musulmans si l'enfant est musulman. Il en découle que le musulman qui quitte l'islam perd la puissance paternelle. Il en est de même dans le cas où la mère devient musulmane alors que le père ou le grand-père restent non-musulmans36. Le tribunal de première instance d'Alexandrie a dit dans un jugement du 16 mars 1958:

Si la femme non musulmane se convertit à l'islam après avoir mis au monde deux enfants, alors que le mari reste à sa religion, les deux enfants suivent la religion la meilleure de leurs parents. Ils suivent donc la religion de la mère, parce que l'islam est la meilleure des religions. Et puisque le père n'est pas musulman, sa tutelle sur ses enfants tombe, parce que le non-musulman ne peut avoir de pouvoir sur un musulman, même lorsque les enfants eux-mêmes ont choisi leur père pour exercer la tutelle sur leur personne. En effet, la tutelle ne dépend pas de la volonté de l'enfant, mais des dispositions de la loi37.

Le tribunal de première instance du Caire, dans un jugement du 2 janvier 1957, dit concernant l'apostat: "L'apostat n'a pas de religion, il n'a de pouvoir de tutelle ni sur lui-même ni sur autrui"38.

Le code de la famille yéménite prévoit que si le tuteur pour le mariage n'est pas de la religion de celui qu'il représente, la tutelle passe à une autre personne (article 18). La validité du mariage nécessite la présence de deux témoins musulmans (article 9).

2.2.2.3. Succession


Le droit musulman interdit la succession entre les musulmans et les non-musulmans, dans les deux sens. L'apostat qui quitte l'islam ne peut hériter de personne et seuls ses héritiers musulmans peuvent hériter ses biens. Ce qui signifie que dans le cas de la conversion à l'islam comme dans le cas de l'abandon de l'islam, seuls les héritiers musulmans peuvent bénéficier de sa succession alors que les héritiers non-musulmans en sont privés.

En ce qui concerne le testament, le droit musulman permet la constitution d'un legs testamentaire entre musulmans et non-musulmans. Quant à l'effet de l'apostasie sur le legs testamentaire, les avis sont partagés.

Les législateurs arabes observent ici une certaine réserve dans la formulation de ces normes, notamment en ce qui concerne la question de l'apostasie. Certains pays comme la Jordanie ou la Libye ne s'y attardent même pas, ce qui signifie qu'on doit se référer pour combler la lacune au droit musulman classique.

L'Égypte règle la question de la succession entre musulmans et non-musulmans à l'article 6 de la loi 77/1943 relative aux successions qui dit: "Il n'y a pas de succession entre un musulman et un non-musulman. Il y a succession entre non-musulmans". Cette loi par contre ne dit rien de l'apostasie. L'article 6 du projet de cette loi comprenait un deuxième alinéa qui disait: "L'apostat n'hérite de personne; ses biens acquis avant l'apostasie passent à ses héritiers musulmans; et ses biens acquis après l'apostasie, au trésor public". Cette disposition fut supprimée. Le mémorandum explique:

Certains membres de la Commission se sont opposés à l'alinéa 2 de cet article concernant la succession de l'apostat. Ils ont soutenu qu'il est contraire à l'article 12 de la constitution qui garantit la liberté de croyance pour tous. Ils ont dit que la nécessité avait amené à transgresser le texte clair du Coran (sic, mais en fait il s'agit d'un hadith) punissant de mort l'apostat; la nécessité aussi exige de transgresser les normes musulmanes sur la succession de l'apostat puisque ces normes sont marquées d'un esprit religieux qui paraît être contraire à la constitution. Ils ont ajouté qu'il n'était pas juste que des personnes innocentes subissent une sanction en raison de l'apostasie de leur père, alors que celui-ci jouit de tous ses droits pendant sa vie. Aussi la Commission dans sa majorité a décidé de supprimer l'alinéa 2 concernant la succession de l'apostat en laissant aux lois qui déterminent le sens de cette idée, le soin de préciser les normes qui régissent l'apostat39.

L'article 9 de la loi égyptienne 71/1946 relative au testament dit: "Est valable le legs au profit d'une personne de religion, de rite ou de nationalité différentes". L'article 5 du projet stipulait: "Pour faire un testament, il faut avoir la capacité de disposer, avoir atteint l'âge de 21 ans solaires; la disposition testamentaire de l'apostat est valide". La clause sur l'apostasie a été supprimée.

Le code de la famille yéménite permet le testament en faveur d'un scripturaire qui n'appartient pas à un État ennemi (harbi) (article 240). Il interdit par contre la succession entre musulmans et non-musulmans, mais ne considère pas la différence de nationalité comme empêchement à la succession (article 305).

Le code de la famille soudanais permet le testament en faveur d'une personne de religion ou de nationalité différentes de celle du testateur (article 297), toutefois le testament devient caduc si le testateur ou le bénéficiaire du testament abandonne l'islam (article 317). La succession entre deux personnes de religions différentes est prohibée (article 351). Le code de la famille kuwaitien comporte les normes les plus détaillées en la matière:

Article 293 - A) Il n'y a pas succession entre musulmans et non-musulmans;

B) les non-musulmans par contre peuvent hériter les uns des autres.

Article 294 - A) L'apostat n'hérite de personne.

B) Les biens de l'apostat acquis avant comme après son apostasie reviennent à ses héritiers musulmans au moment de sa mort. S'il n'a pas d'héritiers musulmans, ses biens reviennent au trésor public;

C) Si l'apostat obtient une nationalité d'un État non-musulman, il est considéré ipso facto comme mort et ses biens sont dévolus à ses héritiers musulmans;

D) Si l'apostat revient à l'Islam après l'obtention d'une nationalité d'un État non-musulman, ce qui reste de ses biens aux mains des héritiers ou au trésor public, lui est restitué.

L'article 221 du code de la famille kuwaitien considère comme valide le legs au profit d'une personne de religion, de rite ou de nationalité différentes. En ce qui concerne l'apostasie, l'article 217 in fine dit: "La disposition testamentaire de l'apostat et de l'apostate est valide s'ils reviennent à l'islam". Le mémorandum ajoute qu'au cas où ils meurent en état d'apostasie, leur disposition testamentaire est considérée comme nulle40. Cette loi ne dit pas s'il est possible de désigner comme légataire un apostat.

Contrairement aux lois actuelles, le projet du Collectif 95 supprime le critère de religion en matière successorale. On y lit: "La disparité de culte ne constitue pas un cas d'indignité successorale" (article 91).
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