Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrat du Tribunal de Première Instance nº 6, de Famille, Saragosse








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SEMINAIRE SUR LE DROIT DE LA FAMILLE

REGARD SUR LE DROIT DE LA FAMILLE DANS LES PAYS DU MAGHREB”

LA LOI ESPAGNOLE RELATIVE A LA REFORME DE LA SEPARATION ET LE DIVORCE


Francisco Javier Forcada Miranda.

Magistrat du Tribunal de Première Instance nº 6, de Famille, Saragosse.

Correspondant espagnol INCADAT.

Membre du Réseau d’experts en droit communautaire, domaine civile y consommation, du Conseil Générale du Pouvoir Judiciaire.

Correspondant Territoriale du Réseau Judiciaire Espagnole de Coopération Judiciaire Internationale (REJUE Civil)

Membre du Réseau Judiciaire Européen Civil et Commercial, de la Commission Européenne, comme "Autre Autorité Judiciaire".




Tanger, le 2 et 3 avril 2008



I.- INTRODUCTION.

II.- LA SEPARATION ET LE DIVORCE DANS LE CADRE EUROPEEN.

III.- LA REFORME ESPAGNOLE.

IV.- LES ASPECTS PLUS RELEVANTS DE LA REFORME ESPAGNOLE.

V.- LE CONTEXTE LÉGISLATIF DE LA RÉFORME ESPAGNOLE.

VI.- LA LOI 13/2005, DU 1ER JUILLET, PAR LAQUELLE ON MODIFIE LE CODE CIVIL EN MATIÈRE DE DROIT AU MARIAGE

VII.- LE CADRE DE L´UNION EUROPÉENNE

VIII.- RÉFLEXION FINALE

I.- INTRODUCTION.
En Espagne, les dernières reformes légales sur le droit au mariage et sur la séparation et le divorce représentent un virement de 180 degrés par rapport à la situation précédente.

Enfin, la Loi 15/2005, de 8 juillet, de modification du Code Civil et la Loi de Procédure Civile en matière de séparation et divorce, en vigueur depuis le 10 juillet 2005, et la Loi 13/2005, du 1èr juillet, de modification du Code Civil sur le droit au mariage, en vigueur depuis le 3 juillet 2005 constituent le noyau d’une reforme interne qui a fait changer le cadre juridique préexistant, d’après moi pour passer à une meilleure situation.

Ces deux lois de reforme mentionnées sont très importantes pour comprendre le panorama espagnol actuel, elles font partie d’un vaste et récent procès de reformes légales en matière de mariage et famille en Espagne, qui a commencé en l’année 2000 et qui continue toujours.

D’ailleurs, dans le domaine de l’Union Européenne, le droit de la famille a connu un grand développement suite à la création, de manière réelle, d’une vraie normative communautaire dans le domaine du droit international privé de la famille. Les Traités d’Amsterdam et Nice, en vigueur jusqu’à l’application du Traité de Lisbonne du 13 décembre de 2007 ont relancé la coopération judiciaire civile, notamment sur le droit de la famille, afin que la libre circulation de personnes devienne plus effective.
II.- LA SEPARATION ET LE DIVORCE DANS LE CADRE EUROPEEN.
Il est toujours convenable de comparer les reformes légales espagnoles dans le cadre de l’Union Européenne, il faut donc s’approcher à la régulation de la séparation, la nullité et le divorce dans le cadre socio culturel européen autour de la société espagnole.

Dans le domaine de l’Union Européenne le divorce est permis dans tous les pays sauf à l’ile de Malta (qui reconnaît les arrêts de divorce prononcés par les tribunaux étrangers), et on a tendance, dans les situations familières critiques, à privilégier le rôle du commun accord ou du consentement face aux systèmes de divorce basé sur la culpabilité ou la sanction. À ce propos, la dernière reforme française consacre cette tendance, ensemble à la reforme espagnole dont on va parler.

Mais il y toujours des différences entre les législations des pays membres dans le domaine, où la régulation des causes de divorce incluent l’acceptation du divorce par commun accord en passant par la constatation de rupture irrévocable du mariage, jusqu’à des systèmes basés sur le divorce sanction ou la séparation préalable de fait et des systèmes comme le suédois, finlandais et espagnol actuel, qui n’exigent pas la concurrence d’une cause précise pour le divorce.

En ce qui concerne le divorce de commun accord, certains pays exigent une période préalable de séparation de fait, six mois en Autriche, six mois ou un an, selon le cas, au Danemark, cinq ans en Chypre, deux ans en Belgique et 4 ans en Irlande…La rupture irrévocable du lien conjugal, même en absence de culpabilité, est la seule cause de divorce, par exemple, en République Cheque, Allemagne, Hongrie, Italie, Pologne, Slovaquie, Slovénie, Pays Bas et Royaume Uni, et coexiste dans d’autres pays ensemble à d’autres causes. Le divorce basé sur la culpabilité est prévu en Belgique, France, Luxembourg, Autriche, Portugal, Danemark, Chypre et Lituanie. Le Royaume Uni ne prévoit pas le divorce basé sur la culpabilité, mais des situations telles que l’adultère, le comportement irrationnel et l’abandon peuvent faire partie de la rupture irrévocable du lien conjugal. La séparation préalable de fait devienne une cause autonome de divorce en Belgique, France, Danemark, Irlande, Luxembourg, Portugal, Chypre, Lettonie y Lituanie. Enfin, pour le cas espagnol, suédois et finnois il n’est plus nécessaire une cause pour le divorce, mais l’écoulement, selon les cas, d’un certain délai.

La situation en Irlande est complètement différente à celle existante en Espagne, Suède et Finlande. En Irlande la séparation, la nullité et le divorce sont prévues. Mais le divorce est seulement octroyé si, à la date de commencement de la procédure, les deux conjoints vivent séparément depuis une période minimale de quatre ans pendant les cinq dernières années, si la réconciliation entre les époux n’est prévue et si le tribunal estime convenables les mesures proposées par rapport aux enfants et à toute autre personne prévue dans la loi, cela inclut les enfants entre 18 et 23 ans en cours d’études et au-delà de 18 ans pour les enfants atteints des troubles mentaux ou physiques leur empêchant de suivre une vie autonome. Les tribunaux ont pouvoir pour décider le divorce après avoir vérifié les critères cités, la réponse à la demande n’est pas requise. C'est-à-dire, ces exigences existent aussi pour les divorces en commun accord. En Suède et Finlande, la reforme espagnole fait l’objet d’une explication ultérieure, la séparation et la nullité n’est sont pas prévues, le divorce est la seule forme reconnue de dissolution du lien conjugal. En Finlande depuis 1987, la loi est basée sur le divorce à la demande, où chaque conjoint a le droit d’obtenir le divorce après avoir fait une demande individuelle ou conjointe des deux époux. En Suède il y a lieu au divorce même si les deux époux ne sont pas d’accord sur le divorce. En Suède et Finlande une cause pour le divorce n’est pas requise, mais l’écoulement d’un certain délai. En Finlande le divorce n’est pas normalement octroyé de manière immédiate, d’abord on exige une période de réflexion de six mois, ensuite, une fois écoulé le dit période, on peut déposer la demande de divorce, la cour n’a pas de pouvoir discrétionnaire pour rejeter la demande de divorce ou reporter l’adoption de la décision. Cette demande doit être effectuée après le période de réflexion de six mois et être présenté dans le délai maximal d’un an depuis le commencement du période de réflexion de six mois, autrement la demande de divorce sera rejetée et l’époux souhaitant le divorce devra commencer à nouveau les démarches. En Suède le divorce doit être précédé d’une période de six mois si un des conjoints habite indépendamment avec un mineur de 16 ans dont il a la garde, et si l’un de deux souhaite le divorce. Ce periode dit de considération est toujours exigé en Finlande, en Suède il ne l’est que dans le cas où un des époux aurait la garde d’un mineur de 16 ans, ou l’autre conjoint s’opposerait au divorce. Le période de considération n’est pas exigé quand la demande de divorce est basée sur le consentement de deux conjoints et les époux n’ont pas la garde des mineurs de 16ans.

Dans certains pays il est même possible de demander le divorce par consentement mutuel à une autorité administrative, c’est le cas du Portugal, Estonie et Danemark. Au Danemark la séparation et le divorce peuvent être obtenues par deux moyens, par décision judiciaire ou par un décret administratif ou bevilling ex Art. 42.1 de la Loi 148 del 1991-03-08, cette séparation ou divorce eus par décret administratif produisent les mêmes effets juridiques que un jugement, mais le décret administratif n’a lieu que quand les deux conjoints de commun accord acceptent que la séparation ou le divorce soient décrétés par voie administrative et en conformité avec le contenu des articles 46, 49 et 54- 56 de la Loi mentionné. Ces décrets administratifs signés para le Ministère de la Justice ou le Service (statsamt) compétent, habilité à cet effet par le Ministre de la Justice. Le statsamt est l’organe administrative supérieur dans chaque une des 14 régions administratives danoises, et il est doté de certains compétences en matière de droit de la famille et statut personnel. Cet organisme essaie d’obtenir un accord des parties qui apparaît sur un document approuvé para la Direction Générale Civile ou Civilretsdirektoratet .

La séparation est prévue dans certains pays comme la France, l’Irlande, le Luxembourg, les Pays Bas, le Portugal, le Royaume Uni, l’Italie, la Belgique, le Danemark, l’Espagne, la Lituanie, la Pologne et Malte. La notion de séparation n’existe pas en Allemagne, Autriche, Grèce, Finlande, Suède, République Cheque, Estonie, Lettonie, Slovaquie, Slovénie, Chypres, Roumanie, Bulgarie et Hongrie. La séparation peut devenir divorce en Belgique, après trois ans, au Danemark, après un an, en France après trois ans, en Italie, après trois ans, en Lituanie, après un an, en Luxembourg, après trois ans, au Portugal, après deux ans et en Espagne avant de la dernière reforme sur le divorce, après de périodes de 1 à 5 ans. La séparation ne devient pas divorce en Irlande, Pays Bas, Pologne et Royaume Uni.

Tous les États membres, sauf la Suède et la Finlande prévoient la nullité matrimoniale, si bien elle est basée sur des causes différentes qui parfois impliquent la rétroactivité des effets à la date du mariage et qui, dans d’autres pays ne produisent que des effets ex nunc à compter de la date de la nullité.

La normative de droit internationale privé et l’analyse de la régulation des normes de conflit internes qui détermineront l’application éventuelle d’une loi, par exemple à un cas concret de divorce, deviennent des aspects de toute importance. Dans ce domaine ils existent aussi de différences entre les pays de l’Union Européenne et de diverses normes de conflit nationales. Dans certains pays tels que l’Autriche, la Belgique, l’Estonie, l’Allemagne, la Grèce, l’Hongrie, l’Italie, la Lituanie, le Luxembourg, les Pays Bas, l’Espagne, la République Cheque, la Pologne, le Portugal, la Slovaquie et la Slovénie on applique une échelle de facteurs de connexion entre les parties. Dans d’autres pays tels que le Royaume Uni, l’Irlande, la Suède, la Finlande, le Danemark, le Chypre et la Lettonie on applique systématiquement la loi du for aux procédures de divorce, mais la loi écossaise et suédoise permettent de tenir en compte la loi étrangère dans certaines circonstances. La France possède un système tout particulier, la loi française est appliquée quand les deux époux ont la nationalité française ou en tant qu’une loi étrangère ne demande pas la compétence pendant que le procès se déroule devant un tribunal français. Pour quelques pays, les parties ont une possibilité limitée de choisir la loi applicable, c’est le cas de l’Allemagne, les Pays Bas et la Belgique. En Allemagne cette possibilité n’est prévue que quand les deux époux n’ont pas la même nationalité et aucun d’entre eux est ressortissant de l’État de résidence habituelle des parties, ou quand les époux ont leur résidence dans des pays différents. Aux Pays Bas, et dans certaines circonstances on permet aux époux de choisir entre l’application de la loi de sa nationalité commune ou la Loi néerlandaise. En Belgique, les parties ont le choix entre la loi du pays dont l’un d’entre eux est ressortissant ou la loi belge. En Espagne on peut appliquer la loi du for si l’un des conjoints est espagnol ou résident en Espagne et si la demande est faite de commun accord.

Enfin, dans le cadre de l’Union Europeenne n’existent pas encore des dispositions communautaires sur la législation applicable au divorce. En effet, le Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000 ne mentionne pas cette matière. Il existe une proposition de Règlement Communautaire du 17 juillet 2006 pour l’abrogation du Règlement (CE) n° 2201/2003 en ce qui concerne la compétence et on introduit des normes relatives à la loi applicable en matière matrimoniale. Cette proposition serait la prolongation du Libre Vert sur la législation applicable et la compétence en matière de divorce du 14 mars 2005.
III.- LA REFORME ESPAGNOLE.
La Constitution Espagnole de 1978, dans ses Arts. 32 et 38, prévoit le droit au mariage et la protection de la famille. Après celle-ci et une fois souscrits les Accords avec le Vatican du 3 janvier 1979, la Loi 30/1981, du 7 juillet, a modifié la régulation du mariage dans le Code Civil ainsi que la procédure à suivre dans les affaires de nullité, séparation et divorce. L’admission du divorce en tant que cause de dissolution du mariage constitue l'axe centrale de la Loi 30/1981, au sein de laquelle et, suite à un procès d'une grande complexité, on pouvait toujours observer  des caractéristiques issues de l’ancien model de séparation-sanction. L’exposé de la Loi 15/2005, du 8 juillet, mentionne que les dispositions de la Loi 30/1981, en vigueur en Espagne pendant presque un quart de siècle, considéraient le divorce comme un dernier recours. La cessation effective de la convivialité ou la violation continue ou grave des devoirs conjugaux devaient être démontrés pour avoir accès au divorce. Le mariage ne pouvait pas être dissolu suite à l’accord des conjoints.

Des nos jours, on peut affirmer que l’Espagne se trouve à la tête de l'Europe par rapport aux pays qui imposent le moins d'obstacles aux époux dans une crise matrimonial. Face à des systèmes de divorce comme sanction et divorce comme solution, le système espagnol préconise ce qu’un certain secteur de la doctrine qualifié de divorce Express ou divorce comme répudiation.

La Loi 15/2005, dans son exposé, justifié son objectif dans le respect au libre développement de la personnalité et reconnaît une plus grande importance à la volonté de la personne qui ne souhaite plus d’être lié à son conjoint, qui ne doit plus démontrer l'existence d'une cause quiconque. Ce fait pourrait apparaître comme une annulation des droits et devoirs réciproques au sein du mariage, en dehors du cadre étique et/ou morale, même si maintenant le législateur tend à imposer la co-responsabilité dans le partage des taches dans le foyer dans l'Art 68 du Code Civil. La séparation et la nullité continuent à exister, et en aucun cas on impose un délai de réflexion temporaire pour le divorce et la séparation. Une fois écoulés trois mois des la célébration du mariage, sans oublier l’exception prévue à l’Art. 81.2º du Code Civil, le juge peut décider la séparation et le divorce suite à la demande d’un des conjoints. C’est ainsi qu’en Espagne apparaît le divorce sans cause, très loin du compromis bilatérale exigé aux parties pour avoir accès au mariage. Il n’y a pas de raison précise qui puisse expliquer le recours à ce délai de trois mois.

Au-delà des arguments à faveur et en contre, il est vrai que la loi en vigueur rend plus rapides les démarches de toute rupture, les coûts diminuent et les conflits matrimoniaux peuvent être résolus d’une manière plus simple. Il faut mettre en valeur ces deux avantages évidentes pour le citoyen : la diminution des coûts et la célérité dans la résolution de la crise matrimoniale.
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