DROIT DES SURETES
Le cours de droit des sûretés est le prolongement nécessaire du cours du droit du crédit. Actuellement il ne peut exister de droit du crédit sans droit des sûretés. Il faut supposer qu'un créancier accepte de son débiteur un paiement à terme; paiement qui peut résulter du contrat ou d'un aménagement du contrat
Il faut partir de la situation d'un créancier qui ne serait pas muni de sûreté c'est à dire d'un créancier chirographaire dont les droits sont les conséquences de la théorie française du patrimoine, conséquence que l'on retrouve aux art 2092 et 2093 C.civ. En vertu de l'article 2092 le créancier peut saisir l'intégralité des biens de son débiteur pour les faire vendre et se payer sur le montant obtenu. D'après l'article 2093 ces sommes sont le gage commun des créanciers
Ce principe compte désormais une limite qui en pratique sera sans doute plus théorique Elle résulte de la loi du 1er Août 2003 sur l'initiative économique qui a introduit l'article L.621-1C.com : « par dérogation aux art 2092 et 2093 une Personne Publique. immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixé sa résidence principale »
En apparence la situation du créancier chirographaire est bonne car il peut saisir tout le patrimoine du débiteur, mais en réalité elle ne l'est pas et ce pour 2 raisons :
- comme le dit l'article 2093 Code civil cette prérogative va appartenir à tous les créanciers. A partir du moment où le montant du est supérieur à ce qui est possédé les créanciers chirographaires ne toucheront pas l'intégralité de leur créance. Ce principe jusque là absolu a été mis en cause par la réforme du droit des voies d'exécution ( saisie-exécution)
- la théorie du patrimoine dont l'une des caractéristiques est la fluctuation tout au long de la vie Le patrimoine du débiteur va donc varier alors que le créancier peut simplement connaître la situation du patrimoine du débiteur au moment de la constitution du contrat de crédit et non au remboursement En effet entre temps le débiteur aura pu conclure de nouvelles dettes ou diminuer son actif en se séparant de certains biens
Pour lutter contre ce risque le droit offre des moyens Le premier moyen est le délit pénal d'organisation volontaire d'insolvabilité et il existe aussi des moyens civils et notamment 3 moyens tirés du droit des obligations : l'action oblique, l'action paulienne et l'action en déclaration de simulation
Pour autant cette situation du créancier chirographaire est peu enviable aussi de nombreux créanciers essaient d'améliorer via la technique des sûretés.
Schématiquement il existe trois moyens pour un créancier d'améliorer sa situation :
- adjoindre un second garant à côté du débiteur
- dispenser certains créanciers de la loi du concours et leur accorder une cause de préférence sur l'intégralité du patrimoine du débiteur
- créer un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens déterminés du patrimoine du débiteur Le ou les biens grevés ( leur valeur) sera affectée au paiement prioritaire du créancier Cette technique va permettre d'offrir au créanciers 2 prérogatives intéressantes : l'octroi d'un droit de préférence et d'un droit de suite cade que le créancier pourra aller chercher le bien en quelques mains qu'il se trouve et pourra se faire payer par préférence
Le second moyen a en grande partie disparu de notre système juridique et se retrouve exceptionnellement pour les privilèges généraux mais le premier et le troisième moyen se retrouvent en droit positif et forment en la matière les sûretés réelles et personnelles
Cette distinction est essentielle en la matière et tient à la différence de technique de chacune de ces catégories
Les sûretés personnelles sont issues du droit des obligations alors que les sûretés réelles sont issues du droit des biens. De ce point de vue il n'existe pas de meilleure sûreté ou de sûreté incontournable/
Pour être incontournable une sûreté devrai remplir plusieurs caractéristique s:
- de constitution facile
- de constitution peu onéreuse
- de réalisation facile
- de réalisation certaine
C'est souvent le cas du cautionnement mais ce cautionnement n'offre pas toujours une sécurité absolue car la caution doit être solvable et le cautionnement par des cautions professionnelles devient rapidement lourd
Les sûretés réelles offrent elles aussi des avantages et inconvénients différents. En général elles nécessitent un formalisme important pour leur constitution et des frais importants ex : pour pouvoir produire ses pleins effets, l'hypothèque devra faire l'objet d'une publicité qui donne lieu à la perception de taxes de publicité foncière, et c'est aussi nécessairement un acte notarié
Le problème qui se pose alors en matière de sûretés réelles tient à ce que pour les mettre en oeuvre il faudra passer par les voies d'exécution dont certaines comme la saisie immobilière sont délicates
Ce droit des sûreté est depuis quelques années en mouvement et en extension Jusque dans les 1970's les sûretés étaient principalement constituées par les sûretés réelles et sauf peut être en matière commerciale le cautionnement ne jouait pas un rôle important car les biens sur lesquels on pouvait prendre des sûretés réelles apparaissait comme le reflet de la solvabilité du débiteur. A partir des 1970's on est entré dans le cycle de la crise économique où la confiance des créanciers dans un débiteur était en recul et quand on a moins confiance, on prend plus de sûretés.
On a aussi vu le développement de toute une série de règles ayant pour but la protection du débiteur En 1804 il fallait protéger le créancier mais depuis la deuxième guerre mondiale on a assisté à un renversement de tendance et c'est le débiteur que l'on protège.
Initialement cette « course-poursuite » entre les créanciers et le législateur a d'abord profité aux sûreté personnelle et on a assisté au développement du droit du cautionnement qui a été l'occasion d'un fort contentieux mais rapidement les créanciers ont considéré que le cautionnement n'était pas toujours suffisant pour préserver leurs intérêts notamment sur la scène internationale et ont imaginé une garantie particulière : la garantie a première demande.
Pour autant le droit des sûretés réelles n'est pas resté figé et on a vu une résurgence de garanties plus frustres mais très efficace comme la propriété garantie L'idée consiste à dire que pour un créancier, la meilleure façon de se préserver est de conserver la propriété du bien à l'origine du financement. A partir du moment où l'on acquiert un bien avec paiement à terme il sera stipulé que la propriété du bien demeurera acquise au vendeur jusqu'à complet paiement et donc si le débiteur ne paie pas le créancier va rechercher le bien
Comme le droit des sûretés a beaucoup bougé on peut se demander s'il est encore nécessaire de distinguer « sûreté » et « garantie » A ce sujet deux conceptions doctrinales s'opposent
- conception extensive : Dans le droit des sûretés il faut introduire toutes les techniques conférant un avantage particulier à un créancier ce qui permet d'intégrer de nombreuses techniques comme l'action directe. L'idée de cette conception est économique : il faut s'arrêter au résultat final de l'opération
- conception plus juridique et plus étroite : on doit se limiter aux différents procédés entrant dans la catégorie des sûretés réelles et sûretés personnelles.
On pourrait définir la sûreté comme l'affectation de la valeur d'un bien ou du patrimoine d'un tiers à la satisfaction du créancier
Le droit des sûreté est un droit qui est en total bouleversement du au passage d'un système où la personne du créancier était prédominante à un système où c'est celle du débiteur qui est protégée. Ce droit est ainsi à la recherche d'un équilibre entre la sécurité du créancier et la protection du débiteur aussi voit on apparaître le mécanisme de la « proportionnalité »
Il y a donc un affaiblissement de toutes les sûretés pour des raisons générales et spécifiques à chaque catégorie mais parmi le raisons générale la modification d'orientation du droit des procédures collectives C'est d'abord vrai dans le droit du r.j / l.j : initialement ce droit était conçu comme une voie d'exécution globale permettant aux créanciers d'obtenir le paiement notamment en fonction des causes de préférence dont ils bénéficiaient puis à partir des réformes de 1967 et 1985 on a changé d'orientation en mettant au premier plan la sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'emploi avec pour conséquence le sacrifice d'une grande partie des droits des créanciers Le législateur était conscient que pour redresser une entreprise il fallait de nouveaux crédits et d nouveaux financements et donc fait passer en premier les créanciers postérieurs à la procédure
De plus, par définition, l'ouverture de la procédures collectives démontre l'insolvabilité du débiteur or c'est à ce moment là que devrai jouer les sûretés. Cependant le principe est l'arrêt des poursuite individuelles et voies d'exécution. Le créancier muni de sûretés réelles ne pourra actionner le débiteur et ce phénomène est d'autant plus important que le droit des procédures collectives est en perpétuelle extension : commerçants, artisans, agriculteurs et le projet de réforme prévoit une extension pour les entreprises libérales
A côté de cette procédure sont apparues des procédures collectives « allégées » pour les Personne Publique. en dehors de leur activité professionnelle Depuis 1989 il existe une procédure spécifique dite de « surendettement des particuliers » qui a été modifiée en même temps que la conception du surendettement des particuliers En 1989 on partait du principe que le plus souvent le surendettement était un surendettement actif puis on s'est aperçu qu'en fait il était le plus souvent passif d'où l'idée qu'il faut encore plus protéger ce débiteur. De plus depuis la loi Borlo sur la rénovation urbaine il existe 2 procédures de surendettement :
- une procédure amiable devant les commissions de surendettement Il s'agit de trouver un accord entre les principaux créanciers et le débiteur qui aura pour but de « traiter » le surendettement c'est à dire que ce mécanisme va conduire soit à un effacement des dettes soit à un moratoire aussi le plus souvent le jeu des sûretés sera comme paralysé
- une procédure judiciaire de « rétablissement personnel » qui s'applique quand le traitement conventionnel est impossible Cette procédure déclenche une effacement des dettes du débiteur et donc on ne peut plus mettre les sûretés en jeu
Donc assez souvent le sûretés vont disparaître au moment où elles devraient entrer en jeu ce qui est plus ou moins marqué selon qu'elle st personnelle ou réelle
De plus les créanciers vont souvent augmenter le nombre de sûretés qu'ils exigent de leur débiteur
Ces créanciers ont aussi recherché des techniques juridique de garantie permettant de contrecarrer les règles des procédures collectives principalement par la propriété sûreté
PARTIE I : LES SURETES PERSONNELLES
La sûreté personnelle consiste dans l'engagement d'un ou plusieurs tiers à la dette de payer le créancier au lieu et place du débiteur défaillant ou réputé défaillant
La technique est simple : on conjure le risque d'insolvabilité en adjoignant un ou plusieurs patrimoine qui vont répondre de la dette c'est à dire que le créancier aura toujours un droit de gage général mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoine
Pendant longtemps on a considéré que ces sûretés personnelles étaient en quelques sortes des sûretés inférieures aux sûretés réelles c'est pourquoi pendant longtemps, du moins en matière civile, elles étaient peu utilisées mais on assiste à un multiplication du droit des sûretés personnelles. En effet on a vu qu'elles n'étaient pas aussi inefficace qu'on le disait et elles permettant souvent en réalité de contourner l'écran crée par la personnalité morale
Pendant longtemps il n'a a existé une seule sûreté personnelle prévue et réglementée par le Code civil : le cautionnement. On avait toujours admis à côté l'existence de technique permettant d'avoir un effet de garantie important C'est le cas de la solidarité passive et de la délégation imparfaite
Assez vite cette technique est apparue insuffisante et la pratique c'est tournée vers de nouvelles sortes de sûreté personnelle qu'elle a crée de toutes pièces
TITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT
C'est le contrat par lequel une personne dite caution s'engage à régler à un créancier la dette d'un débiteur si celui-ci ne s'exécute pas lui-même
Cette définition présente un défaut car on a l'impression que le cautionnement est un contrat subsidiaire c'est à dire que la caution ne pourra être actionnée que si au préalable le créancier s'est tourné vers le débiteur qui en l'a pas encore payé. C'est dans ce sens que le Code civil a réglementé ce contrat mais aujourd'hui une grande majorité de contrat de cautionnement est doublée de solidarité et de ce fait le créancier pourra librement s'adresser soit au débiteur principal, soit à la caution pour le paiement de la dette
Ce contrat est réglementé par le Code civil aux art 2011 à 2043 mais cette réglementation est trompeuse car désormais il existe de nombreuses dispositions sur le cautionnement dans d'autres codes dont le Code de la consommation.
Si on examine les dispositions du Code civil on s'aperçoit qu'à part quelques modifications le contrat n'a pas vraiment fait l'objet d'une réforme d'ensemble. Pourtant il a totalement changé depuis 1804 En effet en 1804 il était considéré comme un contrat d'ami ou un contrat qui jouait dans les relations familiales Aujourd'hui ces hypothèses subsistent mais le cautionnement a changé de visage du fait de la « bancarisation du cautionnement »
Les banques agissent souvent comme caution pour des opérations relativement importantes Pour elle le système est interressant car en réalité on se trouve en présence d'une technique de crédit par signature et les banques prêtnt leurs signature sans avoir de décaissement à faire.
Pour le cr »ncier l'avantage est très important car les banques sont a priori des grants solvables et ils sont quasiment surs d'être payés à l'échéance.
C'est ausi avantageux pour le débiteur car la fourniture d'une telle caution ests ouvent un élément important dasn la négociation contractuelle, sans avoir à mobiliser son actif même s'il devra payer ce prêt de signature et que cette rémunération peut aller jusqu'à 3% par an du paiement garanti.
Les banquiers de leur côté se sont mis aussi de plus fréquemment à exiger des cautionnements, phénomène qui n'a pas touché que le droit des sociétés.
Le cautionnement est aussi marqué par le droit de la consommation car ces cautionnements étaient souvent demandés pour les crédits à la consommation mais le phénomène s'est aussi produit dans le domaine du crédit immobilier
Dans ce domaine s'est développé le cautionnement mutuel : des sociétés sont crées dans le but de cautionner et le banquier prêteur va exiger de l'acquéreur de l'immeuble qu'il souscrive un contrat de cautionnement
A partir du moment où le nombre de cautionnement a augmenté il est apparu de nombreux litiges qui ont influés sur sa réglementation Pendant un temps c'est pratiquement uniquement la jurisprudence qui a façonné le contrat de cautionnement et elle l'a fait le plus souvent dans un sens favorables aux cautions surtout Personne Publique.
Mais depuis quelques années le législateur intervient plus fréquemment et on assiste a un phénomène nouveau : les règles du Code civil apparaissent comme un « droit commun » du cautionnement à côté duquel viennent se greffer des réglementation particulières ex : cautionnements donnés en garantie d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier
Désormais c'est plus souvent la caution Personne Publique. qui, sur un certains nombre de points va bénéficier de règles particulières. Le législateur veut qu'elles soient convenablement informées et que l'engagement des cautions demeure raisonnable ( introduction du formalisme et d'une certaine forme de proportionnalité)
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