Droit de la distribution concurrence, publicit








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Droit de la distribution (concurrence, publicité, consommation...)
DROIT DE LA DISTRIBUTION

 

Le droit de la distribution est placé à la jonction de l'analyse économique et de la pratique contractuelle en matière de commercialisation des produits et des services. Il gouverne l'organisation et la réalisation de l'échange par des contrats tenant compte des contraintes légales et réglementaires, particulièrement celles de l'ordre public économique de direction et de protection.

Le cours de droit de la distribution traite notamment du droit de la concurrence, droit du droit de publicité à travers les thématiques suivante : PUBLICITE DENIGREMENT ET PARASITISME, RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUX, ENTENTES ENTRE ENTREPRIS, REGLES RELATIVES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE, Le contrôle communautaire des concentrationsposition dominante, LE CONTROLE FRANÇAIS DES CONCENTRATIONS, PRATIQUES TARIFAIRES, ABUS DE DOMINATION

La distribution est une opération économique, étudiée pour la première fois, par Jean-Baptiste Say, comme l'un des trois stades de l'activité économique, suivant celui de la production, précédant celui de la consommation.
La production est l'acte de création de biens ou de prestation de services, la consommation est l'acte d'utilisation finale du bien ou du service.
La distribution est un acte intermédiaire défini tardivement par les économistes en raison de sa proximité, source de confusion, avec la production et la consommation.

 

 

 

 Introduction 

 

La loi et les tribunaux français appréhendent la publicité sous différents aspects dont on ne verra que 3 volets :

  • la publicité trompeuse

  • la publicité comparative

  • la protection de la personne (vie privée)

 

Chaque domaine économique peut donner lieu à une définition différente de la publicité. Cependant, d’une façon générale, on constate que tant la loi que les tribunaux, on définit la publicité comme tout message ventant un produit service même non commercial.

 

 Section 1 : L’interdiction de la publicité trompeuse et mensongère 

La première fois que le législateur français a souhaité traiter de cette question est en 1963, qui fut l’année de l’institution de la loi contre la publicité mensongère. Le 27.12.1973, la publicité mensongère est devenue un délit (pénal). C’est ensuite la loi du 10.01.1978 qui est venue aggraver la sanction les sanctions prévues originellement par la loi de 1973. Ces deux lois seront ensuite intégrées dans le Code de la Consommation aux articles L-121-1 et suivants :

 

« Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualité substantielle, teneur en principe utile, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriété, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualité o aptitude du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ».

 

Cette définition a été reprise par une Directive communautaire du 10.9.84 qui institue cette définition pour tous les états de l’Union Européenne.

 

1.1         Les conditions de l’article L-121-1 du Code de la Consommation

A / La forme du support

La publicité est interdite lorsqu’elle comporte, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Le législateur a décidé de ne pas définir de ce qu’il fallait entendre par publicité et encore moins le support, il se contente de sous quelque forme qui est une définition très large, ce sont les tribunaux, qui au fur et à mesure des années qui l’ont défini : « tout message ventant un produit ou service même non commercial peut constituer un support ». Il y a donc une grande flexibilité quant à la définition de la publicité.

ex : pack de lait, menu, annuaire, carte de vœux

            allégations orales (radio, forains…)

 

Nous sommes le seul Droit de l’UE qui applique cette définition aussi large de la publicité.

B / Les allégations, présentations, ou indications fausses

L’article L-121-1 incrimine les choses. On entend tout moyen de suggestion susceptible de tromper le consommateur dès lors que la présentation d’un produit est fallacieuse, on tombe dans le schéma de la publicité trompeuse.

ex : médaille miraculeuse

 

Mais, il y a la pratique de l’astérisque. Lorsque l’ * vient contredire ou fortement diminuer la valeur du slogan, la publicité est considérée comme mensongère.

 

Les images sont aussi d’excellentes formes de publicité menteuse.

ex : Affaire Tang : 1976 – Tang est attaqué par les producteurs de jus d’orange car le sachet montrait une vraie orange et donc induisait à croire que la boisson était à l’orange naturelle. La CA de Versailles a jugé que la représentation d’une écorce d’orange, d’une feuille et d’une verre constituait une publicité mensongère.

 

C / La mauvaise foi

L’article l-121-1 n’exige pas que l’annonceur soit de mauvaise foi. Les tribunaux français s’orientent actuellement vers une répression importante en substituant à cette notion, celle d’imprudence ou de négligence. Ils ont jugé qu’il y a obligation pour tout professionnel de vérifier, avant diffusion, le contenu de la publicité qui va être lancée afin de s’assurer de sa sincérité et de sa clarté et ce, même s’il a confié la réalisation de son spot à une agence.

 

D / Le consommateur à prendre en considération

Les tribunaux ont reconnu que le consommateur à prendre en considération est le consommateur moyen, normalement intelligent, moyennement informé.

 

E / La qualité de l’annonceur

La loi de 1973 et l’article L-121-1 visent toutes les publicités, que l’annonceur soit ou non commerçant, et le fait que la publicité s’adresse à des professionnels est indifférent.

ex : publicité de médicaments dans des revues médicales

 

F / Les faits incriminés

La loi énumère de façon exhaustive les éléments sur lesquels doit porter la publicité. La liste est forcément une interprétation restrictive, on ne peut pas créer de nouveaux cas (car on est dans le domaine pénal), mais cette liste est tellement complète qu’on ne peut jamais échapper à la qualification puisqu’elle vise tous les cas susceptibles d’être rencontrés.

 

1.2         Les personnes responsables

L’article L-121-5 est précis puisqu’il désigne à titre principal comme responsable du message illicite, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée. Lorsque l’annonceur est une société, la responsabilité incombe forcément au président de cette société. La responsabilité pénale de la personne morale a systématiquement été rejetée en matière de publicité trompeuse. C’est toujours le président qui, à titre personnel, est pénalement sanctionnable.

 

Au cours des différentes années, beaucoup de patrons ont dit que c’était l’agence qui s’était occupées de tout. Les agences ont parfois été reconnues comme complice du président mais pas plus. Souvent le président se retourne contre l’agence pour engager leur responsabilité.

1.3      Les sanctions

A / Les sanctions pénales

L’article L-213-1 du Code de la Consommation prévoit ces sanctions :

-  peine de 2 ans de prison

-  amende de 250 000 f

Ce sont les peines maximales, on en a souvent un mais pas les deux

 

On peut avoir une amende équivalent à 50% des dépenses de la publicité qui a fait l’objet du délit ( une campagne pour de la lessive atteint 15 à 25 millions de francs…)

 

Publication du jugement dans les journaux

 

B / Les sanctions civiles

Ce sont des dommages et intérêts, qui, en plus de la procédure pénale sont fréquemment réclamés par le consommateur, les associations de consommateur, par la direction de la concurrence.

 

 Section 2 : La publicité comparative 

Elle n’est pas très utilisée en France alors qu’en GB ou aux USA elle est très développée. En France, elle n’est autorisée que depuis 1992 par la loi du 18.01.92, elle aussi codifiée dans le Code de la Consommation. Cette forme est très peu utilisée pour deux raisons :

les annonceurs et les agences évitent d’y avoir recours car il y a énormément de conditions à remplir avant de pouvoir en lancer une.

Les quelques uns qui l’ont fait ont donné lieu à des procès historiques et des problèmes sans fin.

 

2.1         Les conditions de licité de la publicité comparative (10)

 

�Il faut qu’il y ait une publicité

 

La publicité doit viser expressément un concurrent ou les produits d’un concurrent

Quand il n’y a pas de référence explicite à un concurrent ou un produit concurrent, les juges ont tout de même considéré qu’il y avait effectivement publicité comparative lorsque le public était en mesure de reconnaître sans aucun doute le concurrent ou les produits concurrents.

 

La publicité comparative doit être loyale et non trompeuse et véridique

 

La publicité doit être objective, porter sur des éléments précis et non subjectifs

On exclut esthétique, odeur, couleur

 

La comparaison doit porter sur des caractéristiques essentielles, significatives,

pertinentes et vérifiables

Implique que la publicité comparative porte sur plusieurs éléments de comparaison et

non sur un seul

 

La publicité doit porter dur des biens ou services de même nature et disponibles sur le marché ( même nature = produits substituables)

Lorsque la comparaison porte aussi sur le prix, elle doit concerner des produits identique, vendus dans les mêmes conditions et doit indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés

 

La comparaison ne doit pas s’appuyer sur des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives ( exclusion des sondages)

 

Aucune comparaison ne peut avoir pour objet principal de tirer avantage de la notoriété attachée à une marque

Vise à empêcher qu’une marque à très faible notoriété tente d’utiliser la publicité comparative no pas pour comparer objectivement un produit de grande notoriété mais simplement pour parasiter le produit pour tirer profit de sa notoriété

 

Chaque annonceur utilisant la publicité comparative doit communiquer préalablement celle-ci au concurrent qui est visé.

Le délai est au minimum le temps nécessaire pour permettre à l’annonceur d’annuler l’ordre de publication auprès de l’agence

Certains tribunaux estiment que cette communications aux concurrents est une conditions de validité de la publicité comparative.

 

2.2         Les sanctions

L’article L-121-14 du Cde C° prévoit que les sanctions pour la publicité comparative illicite sont celles de la publicité mensongère.

 

2.3         La Directive Européenne sur la publicité

L’UE a adopté une directive sur la publicité comparative du 6.10.97 destinée à autoriser la publicité comparative dans tous les Etats membres de l’Union. La France dispose de 30 mois pour transposer cette directive qui viendra remplacer l’article L-121 actuel. Cette directive est très proche des dispositions françaises actuelles malgré 4 grandes différences :

 

  • la comparaison peut porter sur les produits services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif devrait permettre de comparer avion et train

  • la comparaison peut porter sur une caractéristique

  • la directive communautaire ne prévoit pas ma communication préalable aux concurrents

  • la publicité comparative peut viser les publicités destinées aux professionnels et aux consommateurs

Cette directive devrait être insérée incessamment sous peu.

 

 Section 3 : La publicité et les droits de la personne 

 

La publicité fait abondamment recours à l’utilisation de photos de personnes, de lieux, ou de bâtiments privés. Se pose la question de Droit de la personne, i.e. la modèle qui figure sur la photo, qu’il s’agisse d’une personne connue ou inconnue. C’est la moi du 17.07.70 sur la protection de la vie privée qui est venue réglementer l’utilisation de ces photos et qui prévoit des sanctions pénales lorsque les conditions ne sont pas respectées.

 

3.1         Les conditions de la loi du 17 juillet 1970

A / L’image de la personne ne peut être diffusée sans son accord

Condition de consentement, quels que soient les motifs de la reproduction, même si celle-ci a été faite sans intention malveillante, et même si elle l’a été gratuitement. Il appartient systématiquement à celui qui publie l’image de rapporter la preuve qu’il a obtenu l’autorisation.

 

Arrêt Mercury, l’Express vs Pompidou

Les tribunaux admettent qu’il y a autorisation tacite du modèle lorsqu’il est démontré que ce modèle a volontairement posé au cours de séances photos rémunérées.

 

B / Le consentement doit porter sur une utilisation précise

CA Paris 86 : photo publiée de cuisiniers pour une revue artistique

            quelques mois plus tard même photo mais publicité contre l’alcoolismecondamnation

 

3.2      Les exceptions

Ces exceptions ont été dégagées par les tribunaux qui permettent l’utilisation, dans certaines circonstances, de l’image de certaines personnes sans leur consentement.

 

A / Les photographies prises dans un lieu public

L’article 226-1 du Code Pénal punit le fait de fixer ou transmettre, au moyen d’un appareil quelconque, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. C’est sur cette base que les tribunaux ont estimé, le texte de Droit Pénal étant d’interprétation restrictive, que l’utilisation de la photo dans un lieu public ne pouvait pas être sanctionnée pénalement mais pouvait simplement donner lieu à des dommages et intérêts à titre de réparation civile.

 

Il faut distinguer l’utilisation de l’image d’une personne dans un lieu privé, punissable pénalement et civilement, et l’utilisation de l’image d’une personne dans un lieu public qui n’est punissable que civilement.

 

B / La nécessité de l’information

Pour les personnes de notoriété publique, il est généralement admis qu’il sera permis de reproduire leur image sans leur consentement, la nécessité de l’information commandant cette solution.

 

3.3      Les sanctions

L’article 226-1 du Code Pénal punit d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de       300 000 F quiconque aurait volontairement porté atteinte à la vie privé d’autrui en transmettant cette image sans le consentement de l’intéressé.

 

L’article 226-2 prévoit les même sanctions s’il s’agit non pas de photos, mais de courriers ou d’enregistrements.

 

En plus, il pourra y avoir des réparations civiles.

 

 DENIGREMENT ET PARASITISME 

 

Le dénigrement et le parasitisme sont des comportements illicites très facilement mis en œuvre et qui donnent lieu à un gros contentieux.

 

 Section 1 : Le dénigrement 

Le dénigrement, d’après la Cour de Cassation, consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en répandant à son propos ou au sujet de ses produits et services, des informations malveillantes. Cependant, le dénigrement n’est pas fautif s’il est présenté sous forme humoristique ou caricaturale.

Ex : bateaux transmanche / eurotunnel la CA a décidé que c’était un message humoristique

 

Dénigrement : acte de concurrence déloyale susceptible d’être poursuivi sur le fondement de l’article 1382 du CC qui donne droit à des dommages et intérêts et/ou même au retrait de la publicité litigieuse si celui-ci est de nature à créer un trouble manifestement illcite (dommage grave à la partie adverse).

 
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