L peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques L a confusion








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DROIT – STS 2ème ANNEE
CHAPITRE XIV

la concurrence
 Dans une situation donnée, repérer les éléments constitutifs de l’action en conc. déloyale

 Caractériser et qualifier des pratiques anticoncurrentielles

 Différencier entente et abus de domination économique

 Dégager l’influence du droit communautaire / Analyser les règles relatives au contrôle des concentrations du point de vue national et communautaire

 Repérer dans des situations données des pratiques discriminatoires et leur sanction (notamment le refus de vente)
La liberté et la volonté d'entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Celles-ci s'exercent dans le cadre d'une concurrence claire et loyale.

La liberté d'entreprendre est énoncée dans le Code de commerce.

Au niveau communautaire, le traité de Rome affirme la liberté d'établissement et de prestations de services dans l'Union européenne.

En régime de concurrence, toute entreprise a le droit de conquérir la clientèle de ses concurrents.

Certaines actions sont sanctionnées par la loi parce qu'elles faussent la libre concurrence.
I - La concurrence déloyale.
A - Les actes déloyaux ENTRE CONCURRENTS.
La concurrence est réglementée et certains procédés déloyaux ou illicites dans la compétition commerciale entre professionnels sont interdits.




« Constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale »
D'une façon générale, la concurrence est qualifiée de déloyale lorsqu'elle n'est pas conforme aux usages commerciaux : cf. honnêteté des actes de concurrence



Entre concurrents, plusieurs procédés sont considérés comme déloyaux,

  • la désorganisation de l'entreprise : le débauchage massif de salariés, l’espionnage industriel ou la désorganisation des moyens de distribution. Le dépôt frauduleux d'une marque ou d'un brevet en vue de gêner l'exploitation d'un concurrent a aussi été reconnu comme déloyal par la jurisprudence.

NB : vu : un commerçant qui exécute lui-même, en connaissance de cause, une commande adressée à un concurrent, ou qui provoque la résiliation de commandes déjà passées auprès d'un concurrent = concurrence déloyale.

  • le dénigrement = propos péjoratifs tenus en public à l'encontre d'un concurrent clairement identifié (dénigrement de la personne, physique ou morale, du produit, du procédé, etc.) ; cas du blog ostréiculture …

NB : l peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant  faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques.

  • la confusion : l’imitation du nom du concurrent ou de la marque, du nom commercial, de l’enseigne, du logo ou encore un nom de domaine l’imitation des produits ou de l'enseigne d'un concurrent correspond à de l’usurpation de notoriété et ce que le concurrent ait un droit de propriété industrielle ou pas

La confusion peut provenir du nom, de l'apparence extérieure, la couleur et la forme ou encore les emballages et conditionnements

(mais quid des MDD et de leurs « contremarques » ??)

Un autre moyen de profiter de la réputation d'un concurrent est l'imitation ou le plagiat de la publicité ou les slogans pub d'un concurrent

Les deux premiers sont considérés comme une destruction de l’avantage concurrentiel

Le second est proche de l’usurpation, l’assimilation de l’avantage concurrentiel d’autrui.

EXEMPLES

1. L’opposition formée par la société Coca Cola, titulaire de la marque semi-figurative « Enjoy Coca Cola », à l’encontre de l’enregistrement de la marque « Enjoy » a été rejetée au motif qu’au sein de la marque « Enjoy Coca Cola » certes antérieure, « l’élément distinctif et dominant est “Coca-Cola”et non “Enjoy” » et que, par voie de conséquence, « il ne peut y avoir de confusion entre la marque antérieure composée de deux termes dont l’un “ Coca-Cola” est très distinctif et dominant, et le signe contesté qui ne vise qu’un seul terme, faiblement distinctif »

2. décision rendue dans le domaine du lait et des produits laitier. Un fabricant avait déposé la nuance rose pantone 212 à titre de marque. Or, un concurrent a déposé une marque complexe composée, notamment, d’une bouteille surmontée d’un bouchon de couleur rose pantone 219, ainsi que d’une étiquette composée d’un dégradé de couleur rose pantone 219. Les juges ont estimé que la couleur rose pantone 219 était un élément essentiel de la marque complexe litigieuse, conservant son individualité, que le pantone 212 est d’une nuance très proche du pantone 219, qu’il était possible d’adopter d’autres nuances de rose, qu’il existait un risque de confusion pour le consommateur et que la marque complexe constituait dès lors la contrefaçon par imitation de la marque composée de la nuance de rose. La nullité de la marque litigieuse a ainsi été prononcée

NB : il en existe un 4ème (proche usurpation) = l’agissement parasitaire (voir ci-après). On ne le met cependant pas avec les points précédents qui ne concernent que les agissements entre concurrents.

B - L’action en concurrence déloyale.
1) Principe.
Seul un concurrent de l’E peut agir en concurrence déloyale.
L'action en concurrence déloyale est une procédure civile, une action en responsabilité civile délictuelle fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil : « celui qui cause à autrui un dommage par sa faute, son imprudence ou sa négligence est tenu de le réparer. »
La responsabilité civile délictuelle est retenue lorsqu'il y a une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage (voir cours de 1ère année).

  • La faute est constituée par un acte déloyal, intentionnel ou non (désorganisation, dénigrement, confusion,)

  • Le dommage (préjudice) peut être matériel ou moral (perte de chiffre d'affaires due à la perte de clientèle, atteinte à l'honneur).

  • Le lien de causalité entre la faute et le préjudice est parfois difficile à mettre en évidence. La jurisprudence admet une présomption de préjudice et de lien de causalité si la faute est prouvée.


2) Le cas du parasitisme.
On a vu que seul un concurrent de l’E pouvait agir en concurrence déloyale.

Cependant, il y a également faute à utiliser la notoriété acquise par une entreprise non-concurrente, par exemple en empruntant les signes, idées, méthodes publicitaires afin de tirer profit de sa réussite.

Une action en responsabilité civile pour agissement parasitaire peut alors être exercée.

L'agissement parasitaire (ou parasitisme), tout comme la concurrence déloyale, est du domaine de la responsabilité civile délictuelle et se base donc sur l'idée de faute causant un préjudice et appelant à réparation.
La notion de « parasitisme » ne présuppose aucun lien concurrentiel entre les acteurs concernés. C’est le cas de :

  • L’usurpation de la notoriété d'autrui => fameuse affaire de Champagne dans les deux litiges successifs qui l’ont opposée en 1984 à la Seita (Altadis) pour la mise sur le marché d’une cigarette Champagne qu’elle fût condamnée à retirer, et de même avec la société Yves Saint-Laurent en 1993 pour son parfum Champagne.

Il peut aussi s'agir du fait d'acheter, sur un moteur de recherche, des mots clés constitués d'une marque notoire sans que les contenus affichés aient une relation avec la marque.

  • L’usurpation de la technique d'autrui. Il faut que l'agissement ait été fait dans un but économique.

  • L’usurpation de l'idée d'autrui La simple reprise d’une idée ne peut constituer ni un acte de contrefaçon, ni un agissement parasitaire dès lors que cette idée n’est pas suffisamment précise et originale. En revanche, le détournement d’un savoir-faire peut être sanctionné en tant qu’agissement parasitaire

(Cass. 1ère civ., 13 décembre 2005, Sté Syn’x c/ Sté Softimage, n° 03-21.154)
NB : La Cour de cassation a récemment défini le parasitisme économique comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire »
NB : pour que le parasitisme soit reconnu, il est indispensable de démontrer l’existence d’une faute. La plupart du temps on constate qu’il y a usurpation de l’idée (originale et novatrice), mais il faut nécessairement apporter la preuve de l’effort intellectuel (de la part du demandeur).

La jurisprudence attend de la victime qu’elle démontre également l’ampleur de l’investissement réalisé pour aboutir à l’idée commerciale.

Pour autant, l’appréciation du parasitisme se fait de manière globale et le risque de confusion n’est pas indispensable.


Dans le cas de l’usurpation (confusion ou parasitisme), lorsque le concurrent a un droit de propriété industrielle, il peut en plus agir en contrefaçon.

Dans le cas contraire, seule une action en concurrence déloyale ou en parasitisme est possible ;


La plupart du temps la juridiction compétente est le tribunal de commerce.
Le tribunal peut accorder des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, ordonner la publication du jugement et surtout faire cesser les pratiques déloyales. La décision peut être assortie d'astreinte.

Il ressort de la jurisprudence en matière d’imitation d’emballages, que :
 

a) la reprise, sans nécessité, de l'ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement identifiant, aux yeux du public, un  produit dans ce qu'il a d'attractif et qui se trouvent indissociablement liés à celui-ci constitue un acte parasitaire ;
b) les agissements parasitaires s’apprécient au vu de la ressemblance d’ensemble des produits et non au regard de leurs différences ;
c) il n’y a aucun agissement parasitaire en présence d’un emballage banal ;
 
Ainsi, la Cour de cassation reprend ce que la Cour d’appel a considéré, lorsqu’elle relève «  la banalité de l'emballage de produits de salaison sous filet fût-il en plastique et de couleur rouge et le recours à un fonds rouge pour les étiquettes durant les fêtes de Noël, ainsi que l'absence d'originalité du filet rouge qui ne correspond à aucun effort de créativité ni à l'engagement de frais de mise au point  ».
 
Et d’ajouter que « l'arrêt d’appel constate que les frais publicitaires engagés par la société Marion correspondent à d'importants frais promotionnels et non à des frais d'investissements et de lancement ; qu'ayant ainsi relevé l'absence d'efforts particuliers effectués par la société Marion pour la commercialisation d'un produit banal rendant sans objet sa demande fondée sur le parasitisme qui aurait résulté de l'appropriation de ceux-ci ou de la volonté de se placer dans son sillage, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ».
 
d) la reprise d’une combinaison de couleurs constitue un agissement parasitaire, sauf si le recours à ces couleurs résulte de la nature des produits, des usages ou des nécessités techniques (notamment code couleur).
 
Ainsi, la Cour d’appel de Paris a-t-elle sanctionné une société spécialisée dans le bricolage pour avoir modifié la couleur du conditionnement de ses produits lors de l’arrivée d’un concurrent sur le marché, cherchant ainsi à créer dans l’esprit du consommateur un risque de confusion et à empêcher la pénétration sur le marché de ce concurrent doté d’un signe de ralliement fort se démarquant par l’utilisation d’une couleur unique et uniforme (7).
 
De même, dans un arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a condamné Monoprix pour parasitisme aux motifs qu’elle avait repris la « combinaison de couleurs utilisée pour les rasoir « Gillette Sensor »et « Gillette Sensor Excel » (8).
 
Enfin, dans une affaire du 30 janvier 2001, la Cour suprême a sanctionné la société Lactel pour avoir modifié la couleur des ses conditionnement de lait de croissance, en reprenant la même couleur (fushia) que celle utilisée par la société Candia, alors même que cette couleur ne constituait pas un « code couleur » reconnu dans ce secteur d’activité (9).
 

En effet, le recours à un code couleur permet d’écarter la qualification d’acte parasitaire.

La Cour d’appel de Versailles a ainsi rejeté l’action en concurrence déloyale fondée sur la reprise de la couleur de produits d’un laboratoire pharmaceutique par un laboratoire concurrent, dans la mesure où le recours à ces couleurs, résultait de la nature des produits ou des nécessités techniques. En l’espèce, les codes couleurs - jaune et rouge pour l’emballage - utilisés pour les produits pharmaceutiques « permet au personnel hospitalier d’identifier aisément les différentes catégories de produits en vue d’éviter des erreurs dans leur utilisation »
 
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