L'alliage entre le droit positif et le droit musulman dans les pays arabes, notamment en Égypte








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Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh

L'alliage entre le droit positif et le droit musulman dans les pays arabes, notamment en Égypte

Introduction 3

1. La place du droit musulman en Égypte 3

1.1. Dieu est le législateur 3

1.2. Rôle marginal du droit musulman 4

2. Alliage entre le droit positif et le droit musulman en droit pénal 5

2.1. Les normes pénales islamiques 5

2.2. Application limitée des normes pénales islamiques en état d’hibernation 6

3. Alliage entre le droit positif et le droit musulman en droit de la famille et des successions 7

3.1. Système de la personnalité des lois 7

3.2. Réduction progressive de la portée de la personnalité des lois 8

3.3. Problèmes posés par le système de la personnalité des lois aux droits de l'homme 9

4. Alliage entre le droit positif et le droit musulman dans le Code civil 10

4.1. L'élaboration du Code civil entre contraintes occidentales et opposition islamiste 11

4.2. Manœuvres pour satisfaire les Occidentaux et les islamistes 11

4.3. Mention du droit musulman comme source du droit en cas de lacune 12

4.4. Maintien de normes suspectées d’être contraires au droit musulman 13

5. Arguments des islamistes et contre-arguments de la Cour constitutionnelle 14

6. Arguments développés par les libéraux face aux islamistes 16

6.1. Couper le Coran en deux 16

6.2. Se limiter au Coran et rejeter la Sunnah 17

6.3. Distinguer entre la Shari'ah et le Fiqh 17

6.4. Mettre les normes musulmanes dans leur contexte historique 18

6.5. Désacraliser les normes religieuses et recourir au critère de l'intérêt 18

6.6. Recourir à la théorie islamique des «intérêts indéterminés» 19

6.7. Faire vibrer la fibre nationaliste 19

6.8. Recourir à la ruse des termes 19

6.9. Rapprocher entre une institution interdite et une institution autorisée 20

Conclusion 22



Introduction


Trois définitions s’imposent pour clarifier le titre. Le droit positif désigne le droit en vigueur dans un État ou dans un ensemble d'États. Le droit musulman, c'est le droit qui a été développé par les juristes musulmans classiques sur la base de deux sources appartenant au septième siècle: le Coran et la Sunnah (tradition) de Mahomet (décédé en 632). L’ingénierie de l'alliage entre le droit positif et le droit musulman désigne les méthodes utilisées pour faire cohabiter le droit positif et le droit musulman, plus spécifiquement dans un pays comme l’Égypte.1

Après un survol rapide de la place qu'occupe le droit musulman en Égypte (1), nous verrons comment le législateur égyptien allie le droit positif au droit musul­man dans les domaines du droit pénal (2), du droit de la famille et des successions (3) et du droit civil (4). Nous examinerons ensuite l’argumentaire développé par la Cour constitutionnelle (5) et les libéraux musulmans pour contrer les islamistes (6).

1. La place du droit musulman en Égypte


En Égypte, comme dans les autres pays arabes, prévaut une situation juridique conflictuelle. D’un côté, les universités et les mosquées professent que Dieu est le législateur (musharri'), et que le droit musulman (shari'ah) doit prévaloir. De l'autre côté, il y a le droit étatique, enseigné parallèlement au droit musulman, qui tient rarement compte de ce dernier. Voyons ces deux points.

1.1. Dieu est le législateur


La religion musulmane proclame la soumission à la volonté de Dieu telle qu'ex­primée dans le Coran et la Sunnah de Mahomet, dans tous les aspects de la vie. Le Coran exige non seulement des musulmans, mais aussi des juifs et des chrétiens, d'appliquer les lois contenues dans leurs livres sacrés respectifs, qualifiant de mécréants, d'injustes et de pervers ceux qui ne les appliquent pas (Coran 5:42-50; voir aussi 4:59; 6:57; 33:36; 24:51). En langue arabe, le terme législateur (al-musharri') désigne toujours Dieu. Al-Hallaf écrit: «Les savants religieux musul­mans reconnaissent unanimement que le Législateur suprême est Dieu. C'est lui qui est la source des prescriptions, qu'elles soient énoncées explicitement dans les textes révélés à ses prophètes et, notamment à Mahomet, ou que les savants reli­gieux les en extraient ou les en déduisent par analogie».2 L'homme ne peut à cet égard intervenir dans le processus législatif que pour combler les lacunes de la loi divine, pour l'interpréter ou pour en déduire par analogie des normes visant à régir des situations qui ne sont pas expressément prévues par cette loi.3 Cette concep­tion musulmane de la loi contraste avec celle prônée par le jurisconsulte romain Gaius (décédé vers 180) selon lequel la loi est «ce que le peuple prescrit et établit» (Lex est quod populus iubet atque constituit)4 et qui est à la base du système démocra­tique moderne.
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