Les fonctions normatives ou catégories modales
Paul Amselek
Professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
paulamselek@wanadoo.fr
Résumé
Les modalités déontiques articulées par les règles de conduite en général et les règles juridiques en particulier ont constamment donné lieu à des conceptions aberrantes dans la théorie générale de l’éthique et du droit. Cette étude dénonce les vues confuses répandues en la matière par Kelsen, ainsi que les vues négationnistes tenaces en circulation prétendant purement et simplement bouter les catégories modales hors de la théorie juridique ou morale.
Abstract
The deontic modalities working with the rules of conduct in a general way, and the legal rules in particular, have steadily given rise to aberrant conceptions in the general theory of ethics and law. This paper informs against the confused views spread on this matter by Kelsen, and also against the circulating tenacious negationnistic views purely and simply claiming to drive modal categories out of legal or moral theory.
«Ce n’est point le corps des lois que je cherche, mais leur âme.»
Montesquieu, L’esprit des lois
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Une formule célèbre de Portalis définit la vocation des normes juridiques, et plus généralement de toutes les règles de conduite ou normes éthiques: «La loi ordonne, permet ou interdit.» Ordonner, permettre, interdire, c’est ce que les théoriciens du droit et de l’éthique, en particulier Kelsen, appellent les fonctions de la norme ou fonctions normatives. En logique déontique, par référence aux usages terminologiques de la logique générale, on parle plutôt des «modes ou modalités déontiques». Mon propos ici sera de dénoncer les conceptions erronées auxquelles ces fonctions normatives ou modalités déontiques ont donné lieu et qui continuent d’avoir cours dans la théorie générale du droit et de l’éthique. Mais auparavant, il me paraît indispensable de commencer par rappeler, en manière de prolégomènes, quelques données de base relatives à cette matière.
Prolégomènes
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L’idée même de «fonction normative» renvoie à la nature la plus essentielle des règles ou normes (termes qui sont pour moi rigoureusement synonymes): il s’agit d’outils, comme l’atteste la dérivation métaphorique même dont ces appellations ont originairement procédé à travers le latin regula ou le grec gnômon. Un outil, c’est un objet auquel une intention humaine a assigné une certaine finalité instrumentale. En l’occurrence, l’objet dont il s’agit est un contenu de pensée; les règles sont des outils mentaux qui appartiennent au monde de l’intelligible et non du sensible: ce à quoi est assignée une finalité instrumentale, c’est du sens, et notamment du sens véhiculé par des énonciations écrites ou orales[1].
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Plus précisément, les règles — dans leur essence la plus générale commune à toutes les espèces de règles — sont des contenus de pensée auxquels est impartie la vocation instrumentale de donner la mesure du possible, d’indiquer la marge ou degré de possibilité de l’avoir lieu de certaines choses en fonction de certaines circonstances. Telle est leur utilité (leur «outilité») la plus essentielle, qui constitue leur dénominateur commun et à quoi s’attache, par-delà leur diversité, leur identité même de règles: elles sont destinées à servir d’indicateurs du possible. À cet égard, toutes les règles, quelles qu’elles soient, se ramènent dans leur vocation instrumentale générique à trois grandes figures selon qu’elles indiquent pour telle chose ou tel type de chose:
une marge maximale de possibilité de survenance: «dans telles circonstances, telle chose ou tel type de chose doit survenir» (l’obligation ou nécessité, c’est la marge la plus étendue de la possibilité, la marge de 100 %, — le degré 1 comme disent les théoriciens du calcul des probabilités, celui qui exclut toute impossibilité et équivaut ainsi au degré 0 d’impossibilité);
une marge nulle (0 %) de possibilité de survenance: «dans telles circonstances, telle chose ou tel type de chose ne peut pas se produire» (ce degré 0 de la possibilité correspond en même temps à la marge la plus étendue — au degré 1 — de l’impossibilité);
une marge de possibilité de survenance intermédiaire entre 0 et 1: «dans telles circonstances, telle chose ou tel type de chose peut se produire.» On est là en présence, pourrait-on dire, d’un degré d’incertitude ou indétermination occurrentielle: la chose ou le type de chose en question peut survenir ou ne pas survenir. Une réduction d’incertitude est opérée avec la catégorie particulière de règles que sont les règles de caractère probabiliste qui indiquent précisément des sous-degrés de possibilité à l’intérieur de cet espace intermédiaire entre 0 et 1, entre 0 % et 100 %: «dans telles circonstances, telle chose ou tel type de chose a tel pourcentage de probabilité (par exemple, 10 chances sur 100) de se produire.»
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Toutes les règles, de quelque nature qu’elles soient, servent ainsi à indiquer, pour l’avoir lieu de telle ou telle chose, des marges ou degrés sur l’échelle bipolaire du possible. S’agissant plus spécialement des règles de conduite, et notamment des règles juridiques, leur vocation instrumentale spécifique est de donner à ceux à qui elles sont adressées la marge du possible à l’intérieur de laquelle doivent se tenir leurs agissements, leurs faits et gestes — la marge de manoeuvre ou latitude dont ils disposent pour leurs accomplissements: elles sont destinées à servir de support à leur volonté, à l’encadrer dans ses déterminations, dans le choix des lignes de conduite qu’elle arrête et qu’elle met à exécution. Elles sont, en ce sens, des outils de direction de la conduite humaine: elles indiquent ce qu’on peut faire, ce qu’on ne peut pas faire ou ce qu’on ne peut pas ne pas faire, c’est-à-dire des permissions, des interdictions ou des obligations, aux fins que les destinataires se règlent sur elles, ajustent en conséquence leurs comportements.
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Ces trois degrés ou marges du possible que les règles en général, et les règles éthiques et juridiques en particulier, ont vocation à fixer — chacune dans le contexte de la finalité instrumentale spécifique propre à la catégorie dont elle relève — correspondent à ce qu’on nomme en logique générale des «catégories modales» ou modalités, ces catégories modales prenant dans le contexte de la fonction directive spécifique propre aux règles de conduite la couleur ou la dimension de modalités déontiques. Dans le cadre de ces prolégomènes, il importe de dissiper certaines confusions ou contresens couramment répandus au sujet de ces catégories modales; deux mises au point me paraissent devoir être formulées.
Une première mise au point concerne le dénombrement de ces fonctions normatives, de ces catégories modales qui s’inscrivent dans la fonction des normes. Sont-elles bien au nombre de trois? Ne sont-elles pas plutôt — selon une vue encore bien ancrée chez les logiciens — au nombre de quatre?
Il convient de rappeler, en effet, que les catégories modales ont été d’abord étudiées en logique d’une manière purement abstraite, en elles-mêmes et pour elles-mêmes, indépendamment de la théorie des règles. Depuis Aristote, la logique générale distingue ainsi quatre catégories modales, qui s’articuleraient en deux couples antithétiques: l’impossible et le possible (ou non-impossible), le nécessaire et le contingent (ou non-nécessaire). Et Leibniz, qui a été le premier dans ses Éléments de droit naturel (1669 – 1671) à faire un rapprochement entre les catégories modales et les règles (notamment juridiques) de conduite, a ramené ces dernières, dans leur vocation instrumentale, à quatre grandes figures selon qu’elles indiquent l’interdit ou son contraire, le permis (droit de faire), l’obligation ou son contraire, le facultatif (droit de ne pas faire). La logique juridique, et plus généralement normative ou déontique, vit encore sur la base de cette conception. Or elle s’inspire d’une analyse erronée développée par Aristote dans l’un de ses traités de logique (De l’interprétation) et qui a ensuite prospéré et est devenue classique chez les logiciens: le carré de catégories modales évoqué par Aristote dans ce traité[2] est, en effet, fallacieux, car ce qui n’est pas nécessaire — le «contingent» — se confond avec la catégorie du «possible». C’est qu’en raisonnant abstraitement en termes binaires, en termes de couples de notions logiques antithétiques, le Stagirite ne s’est pas rendu compte que les catégories modales expriment les degrés du possible et que ces degrés se répartissent sur une échelle à trois échelons correspondant, comme je l’ai précédemment rappelé, respectivement au degré maximum de possibilité ou nécessité, au degré nul ou impossibilité, et au degré intermédiaire ou possibilité. Ce degré intermédiaire s’oppose à chacune des deux extrémités de l’échelle: le possible s’oppose tout à la fois au nécessaire et à l’impossible. Mais cela n’autorise pas à distinguer quatre catégories: la «possibilité» et la «contingence» distinguées par Aristote constituent une seule et même catégorie envisagée simplement tantôt par rapport à la nécessité, tantôt par rapport à l’impossibilité.
En d’autres termes, les catégories modales forment non pas un carré, mais un triangle: à ce qui n’est pas possible s’oppose non seulement ce qui est possible, ce qui peut avoir lieu, mais aussi ce qui est nécessaire, ce qui doit avoir lieu; de même, au possible s’opposent à la fois l’impossible et le nécessaire, et au nécessaire le possible et l’impossible. À chacun des trois degrés s’opposent les deux autres. C’est, du reste, ce triangle qu’Aristote lui-même a développé dans Les premiers analytiques, bien que la postérité n’ait retenu que le carré du traité De l’interprétation.
En tout cas, au niveau des règles de conduite, on doit seulement s’en tenir aux trois catégories de l’obligation, de l’interdit et du permis. Le «permis» et le «facultatif» distingués depuis Leibniz par la logique déontique sont une seule et même catégorie: une chose permise est une chose qui n’est ni interdite ni obligatoire; le droit de, c’est en même temps le droit de ne pas. Il n’y a pas de prétendu «possible unilatéral» qui serait uniquement un droit de faire ou uniquement un droit de ne pas faire.
Une autre mise au point s’impose en réaction à une vue couramment répandue, particulièrement en logique déontique où elle a donné lieu à de bien contestables développements théoriques. Que les normes de conduite, et en particulier les normes juridiques, aient vocation à indiquer des permissions, des interdictions ou des obligations ne veut pas dire que les énoncés qui les expriment doivent nécessairement articuler des verbes ou des expressions du type «peut», «a le droit de», «doit», «a l’obligation de», «ne peut pas», «il est interdit de»... Il s’agirait là, pour les tenants de la logique des normes, de prétendus «foncteurs normatifs» ou «déontiques», qui imprimeraient aux énoncés les articulant leur fonction même — leur coloration — d’énoncés de normes[3]. En réalité, peu importe la texture formelle — le vêtement linguistique — utilisée pour l’énonciation des normes, et notamment des normes juridiques: il ne faut pas confondre l’énoncé émis par le législateur et la fonction de norme dévolue par lui au contenu de pensée énoncé (et que traduit, dans le domaine juridique, l’intitulé même de l’acte de parole accompli: «loi», «ordonnance», «décret», etc.). La fonction ainsi assignée à ce contenu de pensée implique qu’il est chargé de servir à donner à ceux à qui s’adresse le législateur la mesure de leur possibilité d’agir, qu’il est destiné à leur indiquer ce qu’ils peuvent, ne peuvent pas ou doivent faire, et donc qu’on doit le recevoir et l’utiliser comme tel: ainsi, c’est la fonction même de norme reconnue au contenu de pensée énoncé qui va amener ceux qui le reçoivent à s’en servir comme d’un indicateur de permissions, d’obligations ou d’interdictions. Il importe peu que le législateur ait employé formellement les termes «peut», «doit», «ne peut pas»: c’est la fonction même d’encadrement des conduites reconnue au contenu de pensée énoncé qui amène de toute façon à y rechercher et à en tirer (ou à tâcher d’en tirer) par une exégèse appropriée des permissions, des obligations, des interdictions. La fonction de norme reconnue à ce qui est énoncé branche automatiquement sur un certain registre d’interprétation orienté vers une recherche, vers une extraction de droits, d’obligations, d’interdictions; c’est cette fonction qui conduit à considérer et à utiliser ce qui est énoncé comme un gisement de «pouvoir», de «ne pas pouvoir» ou de «devoir».
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Cette mise au point éclaire, en particulier, le cas de certaines règles juridiques qui ont souvent paru atypiques, un peu mystérieuses, et qui ont fait couler beaucoup d’encre pour essayer d’en rendre compte; je veux parler des normes s’énonçant sur le modèle suivant (emprunté, en l’occurrence, au droit constitutionnel où il s’illustre par excellence): «Le Président de la République est le chef des armées», «Le Parlement vote les lois», «Le Gouvernement conduit la politique de la nation.» Les réalistes scandinaves de l’École d’Uppsala comme Karl Olivecrona ou Tore Strömberg[4] ont prétendu qu’il s’agissait là d’une variété spéciale de normes juridiques, qualifiées de «normes de compétence», à côté des «normes de conduite» proprement dites du type «on peut, on ne peut pas ou on doit faire ceci ou cela». Cette distinction est un non-sens: toutes les normes juridiques, et plus généralement toutes les normes éthiques, sont des règles de conduite, ayant vocation à encadrer la conduite humaine. Les contenus de pensée ainsi énoncés dans les textes constitutionnels constituent des outils-règles de conduite comme les autres, se prêtant par leur nature même à une recherche herméneutique et à une extraction de marges de possibilité d’agir, de droits, d’obligations, d’interdictions. Il ne faut pas s’attacher à la forme linguistique: l’important, c’est la fonction qu’on fait jouer à ce qui est énoncé.
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De la même façon, on croit généralement qu’une disposition juridique est nécessairement ou impérative, ou prohibitive, ou permissive, en fonction notamment du type de verbe ou d’expression verbale — du prétendu «foncteur» — qu’elle articule; c’est inexact. Par exemple, la disposition selon laquelle «dans telles circonstances telle autorité publique peut prendre tel type de mesures après avis de tel organisme» n’est pas une disposition purement permissive, même si elle est énoncée formellement en termes de «pouvoir»: en tant qu’elle vise à fixer la marge de manoeuvre de l’autorité publique en cause, elle indique tout à la fois une possibilité (prendre ou ne pas prendre les mesures en question), des impossibilités (prendre des mesures d’une autre nature que celles prévues, ou, dans d’autres circonstances que celles mentionnées, ce qui correspond à l’obligation de ne prendre que des mesures du type indiqué et seulement dans les circonstances indiquées), et une obligation (prendre l’avis de tel organisme avant d’édicter les mesures arrêtées, ce qui correspond à l’impossibilité d’édicter ces mesures sans avoir pris l’avis de cet organisme). On le voit bien à nouveau à travers cet exemple: ce qui compte, ce n’est pas la présence formelle des verbes «devoir» ou «pouvoir» dans l’énoncé, mais le rôle même de règle que l’on assigne et que l’on fait jouer à ce qui est énoncé et qui le constitue ipso facto en gisement de droits et d’obligations aux yeux de ceux qui ont à l’interpréter et à s’en servir.
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Ces mises au point faites, je suis en mesure de développer les observations critiques qu’appellent des conceptions couramment admises dans la théorie générale du droit et de l’éthique au sujet des catégories modales impliquées par les règles de conduite en général et les règles juridiques en particulier. J’examinerai d’abord, à titre emblématique, les vues confuses répandues en la matière par Kelsen, puis les vues négationnistes tenaces en circulation prétendant purement et simplement bouter les catégories modales hors de la théorie juridique ou morale.
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