Rapport entre le dps et le dpa








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Les infractions spécifiques à la vie des affaires

      1. L’abus de biens sociaux


Cette infraction vise les dirigeants de société. Il s’agit d’une infraction qui relève du Droit pénal des sociétés. L’ABS vise ainsi les dirigeants qui abusent des biens de la société dans leur intérêt personnel.
Ce qui est reproché au dirigeant est d’avoir détourné des biens de la société. Autrement dit, des biens leur ont été remis par des dirigeants en vertu du contrat de société mais ils vont utiliser ces biens dans leur intérêt personnel.

Les dirigeants ne seront pas sanctionnés sur le terrain de l’abus de confiance car avant le Code pénal de 1992, cette infraction n’était punissable que lorsque la remise avait été faite en vertu d’un certain nombre de contrats limitativement énumérés par la loi. Or le contrat de société ne figurait pas dans la liste. Ainsi pour permettre de sanctionner les actes commis par les dirigeants, le législateur a créé un nouveau délit qu’est l’ABS par un décret-loi de 1937.

Le NCP a élargi le champ de l’abus de confiance en supprimant la liste de contrat limitativement énumérée. Néanmoins dans certains cas l’abus de confiance peut encore être utilisé dans ce cadre.
L’ABS a un champ d’application précis : il s’applique seulement aux dirigeants de certaines sociétés. Il s’agit d’une condition préalable à l’infraction d’abus de bien sociaux.
L’ABS ne concerne que les sociétés de capitaux prévues par la loi :


  • SARL art. L 241-3 du Code de commerce

  • Société Anonyme art. L 242-6 du Code de commerce

  • SCA art. L 241-3, SA simplifiée art. L 244-1

  • Société d’économie mixte

  • EURL


L’ABS ne peut donc pas être retenu pour toutes les autres sociétés non prévues par la loi en vertu de l’application stricte de la loi pénale :


  • Sociétés de personne (SNC)

  • Association

  • Sociétés de capitaux de nationalité étrangère : (Crim. 3 juin 200414 une société étrangère victime d’un détournement en France ne peut poursuivre au titre de l’ABS selon le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale qui ne vise pas les sociétés de nationalité étrangère)


Dans ce dernier cas de figure, les auteurs de détournement n’échapperont pas cependant nécessairement à la répression pénale, car les poursuites pourront se fonder sur l’abus de confiance. De plus, l’exclusion du champ de l’ABC ne concerne que les sociétés de nationalité étrangère et non les filiales étrangères des sociétés françaises (Crim. 31 janvier 2007 : affaire concernant des détournements au préjudice d’une société situé au Gabon mais dont le siège social réel était en France donc que la société avait la nationalité française. Ainsi, les juges ont retenu l’ABS).
Concernant les filiales françaises de sociétés de nationalité étrangère sont exclues du champ de l’ABS.
L’ABS suppose d’avoir la qualité de dirigeants
Il faut être dirigeant de la société (gérant pour les SARL, Président, administrateur ou directeur général pour les sociétés anonymes). L’ABS s’applique aussi bien aux dirigeants de droit que de fait (ceux qui n’ont pas été désigné par les conditions prévues par la loi).

Les détournements commis par des personnes n’ayant pas la qualité de dirigeants ne constituent pas un ABS mais seront poursuivi sur le fondement du vol (soustraction) ou l’abus de confiance (détournement).

Enfin, la qualité de dirigeant n’est exigée que pour être condamné comme auteur d’un ABS alors que concernant la complicité, la qualité de dirigeant n’est pas exigée.
L’ABS a donné lieu à de nombreux débats car elle a revêtu un caractère politique. En effet, cette infraction se retrouvait essentiellement dans les affaires mettant en cause des personnalités politiques. D’où l’idée de dépénalisation de cette infraction.

Section 6Les éléments constitutifs de l’ABS

L’élément matériel – art. 241-3 du Code de commerce

Un usage

Définition de l’usage

Il y a usage en cas d’appropriation ou de dissipation d’un bien de la société par le dirigeant. Néanmoins l’usage n’implique pas nécessairement l’appropriation, autrement dit un simple acte d’administration d’un bien de la société (sans volonté d’appropriation) pourra être considéré comme un ABS15.

L’ABS n’est pas uniquement une infraction de commission mais peut également être une infraction d’omission. En effet, aux termes de la loi, l’ABS se défini par un usage et la jurisprudence a considéré que l’usage pouvait être une abstention.
En ce sens, la Crim. 15 mars 1972 a eu a jugé une affaire où le dirigeant d’une société avait effectué des livraisons à une autre société sans réclamer le paiement des marchandises ce qui était considéré comme un ABS du fait des pertes subis par la société.
Ensuite, la jurisprudence a de nouveau condamné des dirigeants pour abstention. Ainsi, la Crim. le 28 janvier 2004, a eu affaire à des dirigeants de société condamnés pour ABS pour s’être abstenus d’empêcher une erreur d’écriture bancaire commise par leur banque. Or cette écriture bancaire a porté préjudice à la société et a finalement constitué l’acte contraire à l’intérêt de la société. Les dirigeants sont ainsi condamnés pour ne pas avoir empêché un acte portant atteinte à l’intérêt de la société. Autrement dit, l’abstention ne se situe pas au niveau de l’acte d’usage (l’écriture bancaire) mais se situe antérieurement à l’acte d’usage (ne pas avoir empêché).

Cette décision conduit à étendre le champ de l’ABS puisque désormais peut être puni un acte d’usage en lui-même à condition d’être positif mais également l’acte qui est à l’origine de l’usage bien que constituant une abstention.
Enfin dans une affaire jugée par la Crim. 7 septembre 2005, le directeur général d’une société fait acheter une voiture de luxe pour s’en servir à des fins personnelles puis s’approprie les produits de la vente de la voiture. Le Président de la société est également condamné car il n’a pas fait obstacle aux agissements du directeur général. La Cour d’appel a reproché au Président de ne pas s’être opposée à l’achat par le Directeur Général d’un véhicule couteux. La Chambre criminelle casse la décision concernant la condamnation du Président de la société.
A première vue, cet arrêt contredit l’arrêt de 2004. Mais existe une différence notable entre les deux affaires concernant l’élément sur lequel porte l’abstention. Dans cette deuxième affaire, l’abstention ne porte pas sur l’acte d’usage contraire à l’intérêt de la société.
Les différentes formes d’usage – art. 241-3 al.4

L’abus de bien

L’acte abusif porte sur le bien autrement dit le patrimoine de la société. L’abus peut porter aussi bien sur des biens corporels, qu’incorporels, mobiliers ou immobiliers.

Concernant les rémunérations excessives, le fait de faire payer par la société des amendes prononcées, les emplois fictifs (versement de salaires pour des personnes ne travaillant pas pour la société).
L’abus de crédit de la société

Le crédit de la société concerne sa réputation, la confiance à laquelle elle aspire… les éléments de confiance de la société. L’abus de crédit sera constitué quand le dirigeant utilise le crédit de la société dans son intérêt personnel (ex : Crim. 10 mai 1955 où un dirigeant engage la société pour cautionner des dettes personnelles).
L’abus de pouvoir

Est lié au fait que les dirigeants disposent de pouvoir au sein de la société et peuvent en abuser. Souvent l’abus de pouvoir est lié à un abus de bien (dirigeant qui fait payer des amendes par la société).
L’abus de voix

Vise le cas où des actionnaires ne peuvent pas se rendre en assemblée générale et qui adressent des pouvoirs en blanc aux dirigeants. Autrement dit, l’actionnaire n’indique pas de personne pour les représenter et ni de consigne de vote. Ainsi, les dirigeants vont les représenter.
Un usage contraire à l’intérêt de la société

Cette condition joue quelque soit le type d’usage. Il convient de démontrer que l’acte accompli par le dirigeant est contraire aux intérêts de la société (rémunération excessive…)
Les actes contraires à l’intérêt de la société n’impliquent pas nécessaire un préjudice pour la société. Les textes sur l’ABS ne font pas référence à l’exigence d’un préjudice mais un simple risque pour les intérêts de la société est suffisant.

L’appréciation de cette condition doit se faire au moment de l’acte c'est-à-dire qu’il n’y a pas à tenir compte des conséquences de l’acte. Ainsi, un acte commis qui paraissait contraire aux intérêts de la société mais qui va s’avérer favorable sera constitutif d’un ABS et un acte qui paraissait conforme au moment de sa commission mais qui se révèle désastreux ne sera pas un ABS.
L’acte de gestion

Les juges ont considéré qu’un acte de gestion pouvait constituer un ABS lorsqu’il avait pour effet d’exposer le patrimoine de la société à un risque injustifié et anormal (ex : la Crim. 10 juillet 1995 a considéré que l’ABS est constitué dans le cas d’une fusion-absorption au motif qu’elle était déséquilibrée, lésionnaire et dépourvue de toute justification économique pour la société).

Cette jurisprudence a provoqué une très forte réaction d’hostilité chez les chefs d’entreprise qui adressent deux critiques :

  • l’activité économique par essence est aléatoire et donc présente toujours un risque. Et si ce seul risque permet de retenir l’existence d’un ABS alors augmentation des poursuites.

  • Au sein des sociétés, il existe des organes qui sont spécialement compétents pour contrôler la gestion de la société et il appartient à cette AG et non au juge répressif de sanctionner les dirigeants en cas de mauvaise gestion.


Néanmoins, la jurisprudence (Crim 10 septembre 2001) semble avoir maintenue sa position en retenant qu’un ABS lors d’un contrat de bail passé au juste prix conclu entre une société et son dirigeant. Néanmoins, les juges considèrent que ce contrat de bail constitue un ABS car cette convention est inopportune d’un point de vue économique et social.
L’acte illicite

Crim. 22 avril 2002 dans l’arrêt CARPAYE : des dirigeants d’une société de transport avaient prélevé des fonds sociaux afin de corrompre un maire en vue d’obtenir l’attribution d’un marché de transport scolaire. L’argent de la société est utilisé pour commettre une infraction (délit de corruption).
Les juges considèrent que l’objet d’une société n’étant pas de commettre une infraction, l’utilisation de cet argent est donc constitutive d’un ABS. La décision a un caractère absolu « l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif quand il est fait dans un but illicite ».

La doctrine a critiqué cet arrêt en reprochant de ne pas avoir respecté la loi. En effet selon la loi, la condition de l’ABS suppose un acte contraire à l’intérêt de la société. Dans le cas d’espèce, l’acte est favorable aux intérêts en permettant l’obtention d’un nouveau marché.
Crim. 6 Février 1997 dans l’arrêt MOIRE et BOTTON, le chef d’entreprise M. C avait prélevé 760.000 Francs sur les fonds sociaux pour les verser à M. BOTTON afin que ce dernier intervienne auprès de son beau-père qui était le Ministre du commerce M. MOIRE. Celui-ci devait intervenir pour réduire la dette fiscale de la société de M. C. Celui-ci est poursuivi pour ABS et les autres pour recel d’ABS.
Les juges du fond vont condamner le chef d’entreprise pour ABS mais la Haute Juridiction casse la décision et reprochent aux juges du fond de ne pas avoir démontré en quoi l’intérêt de la société avait été méconnu par M. C. Les juges énoncent que la démarche est même favorable aux intérêts de la société car permet de réduire la dette.

Ici la volonté de la Haute Juridiction est de respecter les éléments constitutifs de l’ABS et un acte illicite sera un ABS si, et seulement si, il est démontré comme étant contraire aux intérêts de la société.
La doctrine a souligné « l’immoralité » de cet arrêt. En effet, sous entend que « la fin justifie les moyens ». De plus cet arrêt marque la fin de la moralité dans la vie des affaires puisque la pratique des pots de vin, de la corruption va pouvoir se développer sans aucune entrave.

Pour autant, puisque l’hypothèse de départ est que l’acte du dirigeant constitue un acte illicite en lui-même, pourquoi ne pas poursuivre les dirigeants pour corruption ? Il se pose un problème pratique, en l’occurrence, ces faits de corruption sont le plus souvent dissimulés et à leur découverte, les trois ans de délai de prescription sont écoulés et la jurisprudence ne retarde pas le délai de prescription.

De ce fait, la jurisprudence a décidé d’engager des poursuites, non pas sur le terrain de la corruption, mais sur celui-ci de l’ABS mais s’est confronté à la stricte application de la loi pénale et la nécessité d’un acte soit contraire aux intérêts de la société.
L’arrêt CARIGNON du 27 octobre 2997 : un dirigeant de société pour emporter la concession du service des eaux de la ville de Grenoble a dépensé des millions de francs en faveur du maire Carillon afin d’obtenir le marché.

La Chambre criminelle va caractériser l’ABS en considérant que s’il peut y avoir un avantage à court terme à utiliser des fonds sociaux en vu de commettre un délit, cela est contraire à l’intérêt de la société en exposant celle-ci au risque de poursuite pénale et donc de sanctions pénales à l’encontre d’elle-même et de ses dirigeants.
Les groupes de sociétés

Arrêt ROZEMBLUM de Crim. 4 février 1985 : la Chambre criminelle a défini les conditions auxquelles une activité réalisée au sein d’un groupe est illégitime. En l’espèce, des avances de plusieurs millions de Francs ont été réalisé par des sociétés de construction et promotion immobilière à six sociétés commerciales parmi lesquelles un restaurant de luxe, un magasin de chaussure et une agence de voyage.
Pour que l’opération soit légitime et que l’existence d’un groupe constitue une justification, il faut trois conditions selon la jurisprudence :


  • Etre en présence d’un véritable groupe (l’opération a été dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, politique élaborée pour l’ensemble du groupe et qui s’inscrit dans une stratégie commune aux différentes sociétés). Cette condition a manqué dans le cas d’espèce car les juges ont considéré une absence de lien véritable entre les différentes sociétés. En effet, le point commun était qu’une unique personne détenait majoritairement le capital des sociétés.

  • L’opération doit être dictée par un intérêt commun et avoir une contrepartie financière.

  • L’opération ne doit pas mettre en péril l’avenir de la société : autrement dit les sacrifices demandés ne doivent pas excéder ses possibilités financières.


L’intérêt qui prévôt est l’intérêt commun, général. Néanmoins, cet intérêt ne doit pas conduire à totalement méconnaître l’intérêt particulier des différentes sociétés qui composent le groupe sous peine de qualifier un ABS.
Un usage dans l’intérêt personnel du dirigeant

Contenu de l’intérêt personnel

L’intérêt matériel ou moral
L’intérêt matériel fait référence à des rémunérations excessives… alors que l’intérêt moral du dirigeant ne concerne pas l’enrichissement mais le cas où un acte est illicite. La Chambre criminelle a admis l’intérêt moral qui consiste dans la volonté du dirigeant d’entretenir des bonnes relations d’amitié avec des personnes desquelles un avantage est attendu.
L’intérêt direct et indirect
Selon la loi désigne le cas d’un dirigeant qui agit à ses fins personnelles (intérêt direct) ou pour bénéficier à une société dans laquelle le dirigeant est intéressé (intérêt plus indirect).
La preuve de l’intérêt personnel

En principe, l’existence de cet intérêt personnel devrait être prouvée par l’accusation. Mais la jurisprudence a posé une présomption d’intérêt personnel en cas de prélèvement occulte sur les fonds sociaux. Cette présomption est simple donc un dirigeant peut la renverser et est justifiée voire légitimée car en matière comptable la loi exige que pour chaque dépense soient donnés des justificatifs.

Contenu de l’intérêt moral


Dans l’élément moral se dédouble un dol général et spécial. Le dol général est la volonté de faire un acte contraire à l’intérêt de la société. Le dol spécial est de faire un acte contraire dans un intérêt spécifique qu’est l’intérêt personnel.


Section 7Répression de l’ABS

Les peines


5 ans et 375.000€ et il n’y a pas de peines complémentaires. Concernant les personnes morales elles peuvent être concernées pour un ABS que si elle a la qualité de dirigeant d’une société qui serait victime d’un ABS.

Les articles L 225-20 et L 225-76 du Code de commerce prévoient que la Personne Morale doit désigner un représentant permanent, personne physique, et qui encourra les mêmes responsabilités pénales et civiles que s’il était dirigeant en son nom propre.

Les particularités de la répression


Concernant la complicité, elle est punissable dans les conditions de droit commun. La qualité n’est pas exigée sur le terrain de la complicité pour être condamné.

La tentative n’est pas incriminée et l’immunité familiale ne joue pas.

La prescription

La qualité de dirigeant n’est pas exigée en cas de complicité, elle ne joue que pour être condamné à titre d’auteur. La tentative n’est pas incriminée, et l’immunité familiale ne joue pas.

C’est une infraction instantanée, donc l’ABS est consommé par l’acte d’usage. On a des règles particulières en matière d’ABS.

La première étape de la jurisprudence a été de retarder le point de départ de la prescription, mais seulement en cas de dissimulation de l’acte par les dirigeants, retarder au jour où le délit d’ABS est apparu, dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique (3 ans à compter de ce jour).

A ce premier stade, cette jurisprudence n’était pas trop critiquée par les dirigeants.

Dans une deuxième étape, la jurisprudence va évoluer, et généraliser sa position. Elle va retarder systématiquement le point de départ de la prescription, même s’il n’y a pas eu dissimulation. Là, par contre, il y a eu une réaction hostile de la part des dirigeants. La première critique consiste à dire que c’est une solution de facilité, car les autorités ne font rien pour découvrir l’infraction, et attendent que ça tombe du ciel. La seconde critique consiste, pour les dirigeants, à dire qu’ils sont traités comme les crimes contre l’humanité, car ce report conduit à une quasi-imprescriptibilité de l’ABS (ex : un ABS découvert 50 ans plus tard n’est pas prescrit).

Il y a eu une troisième étape : la jurisprudence a tenté de trouver un nouveau point de départ à la prescription, qui puisse concilier les différents intérêts en présence. « Sauf dissimulation », la prescription de l’action publique court à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises à la charge de la société. Si les comptes contiennent les actes abusifs, les actionnaires sont donc informés de l’existence de l’acte, et alors il faut agir dans les trois ans de la présentation.

Dès lors, on peut penser que cette solution donne satisfaction aux dirigeants, car cela permet la prescriptibilité de l’ABS dans un délai raisonnable. En plus, cette solution peut parfois leur être favorable, dans la mesure où il y a des actes d’ABS qui pourront échapper à la répression pénale. On peut imaginer que les dépenses litigieuses figurent dans les comptes mais que les actionnaires ne se rendent pas compte que ce sont des dépenses litigieuses, et donc ne vont pas agir. Ils peuvent découvrir leur existence trois ans après, et alors l’action sera prescrite.

C’est le cas des emplois fictifs : un dirigeant verse un salaire à une personne comme si elle travaillait pour la société, alors que dans les faits, elle ne travaille pas pour elle. On peut imaginer que les salaires figurent dans les comptes mais que les dirigeants ne savent pas que la personne ne travaille pas pour l’entreprise.

Par cette solution, donc, certains actes d’ABS peuvent échapper à la répression. C’est cela qui a amené la chambre criminelle à dégager une nouvelle solution pour ces cas particuliers. Cette solution concerne le cas où l’acte d’ABS prend la forme d’un acte répétitif (ex : contrat à exécution successive, qui peut être par exemple un contrat de travail). Le délit d’ABS résultant d’un versement de salaire rémunérant un emploi fictif est une infraction instantanée consommée lors de chaque paiement indu. Cela signifie que chaque exécution du contrat renouvelle le délit d’ABS, et donc chaque fois, cela fait courir un nouveau délai de prescription.

Cette solution paralyse la solution résultant de l’arrêt de 1997, elle peut être appliquée à d’autres hypothèses que celle de l’emploi fictif.

On distingue donc de ce fait les conventions à exécution instantanée et les conventions à exécution successive. Pour les conventions à exécution successive, le point de départ de la prescription n’est pas le jour où cela figure dans les comptes mais le dernier jour d’exécution.

La notion de dissimulation est devenue essentielle.

On a aussi le cas où l’opération qui a entrainé la dépense n’a pas été adoptée dans les conditions de la loi. C’est le cas dans une affaire où le contrat qui posait problème figurait dans les comptes mais n’avait pas été approuvé par le conseil d’administration, alors que la loi prévoyait cette modalité d’adoption.

Dans les cas où il n’y a pas dissimulation, on peut prendre une affaire où les dépenses litigieuses étaient noyées dans la masse des frais divers, ce qui rendait le contrôle par les actionnaires assez difficile. La jurisprudence, dès lors que ces dépenses figuraient quand même dans les comptes, a considéré qu’il n’y avait pas dissimulation.

Selon la jurisprudence, s’il n’y a pas dissimulation, il n’y aura pas report, alors même qu’il n’y a pas mention dans les comptes. Cette solution vise le cas où la partie civile disposait de tous les éléments pour se douter qu’un ABS avait été réalisé. Dans ce cas de figure, le point de départ ne sera ni la présentation des comptes, ni le jour de a découverte, mais le jour où la partie civile, si elle avait fait ce qu’elle aurait dû faire, aurait découvert l’existence d’un ABS.
Pendant longtemps, la chambre criminelle a considéré que l’ABS constituait une simple situation de fait, et que la qualification relevait de l’appréciation des juges du fond, mais depuis 2005, elle procède à un contrôle de qualification de la dissimulation de l’ABS.

Enfin, la décision concernant la dissimulation de l’ABS s’étend au cas du recel : le recel, lorsqu’il n’a pas été découvert, ne se prescrit pas.

L’action civile

C’est la question de savoir qui peut se constituer partie civile, et donc engager des poursuites pénales. Plus il y a des personnes qui sont considérées comme victimes, plus le dirigeant a un risque de se voir poursuivi.

La société elle-même ne pose pas de problème, elle est bien victime directe et personnelle, car l’ABS a pour caractéristique d’être commis contre l’intérêt de la société (article 2 CPP : victime directe et personnelle). Comment une société agit-elle ? A travers ses représentants, ses dirigeants. Or, les dirigeants risquent d’être les personnes qui peuvent être poursuivies. Cela pose une difficulté. Il y a une hypothèse où les dirigeants autres que ceux qui sont auteurs d’ABS peuvent agir. Dans une société en procédure de redressement judiciaire, l’administrateur judiciaire pourrait représenter la société et agir en son nom. En cas d’opération de fusion-absorption, les dirigeants de la société absorbante, qui n’auraient rien fait, pourraient agir.

Les associés peuvent-ils agir ? La jurisprudence a pendant longtemps admis la possibilité pour les associés d’agir, mais après revirement de jurisprudence, la chambre criminelle considère que les associés ne sont plus recevables pour exercer l’action civile (depuis 2000). Et cela, même si l’ABS a entrainé une dévalorisation du capital de la société, car la jurisprudence considère que les associés ne sont pas des victimes directes et personnelles.

Ce qui est interdit aux associés, c’est d’agir de manière personnelle. Mais l’action ut singuli est autorisée : les associés agissent pour le compte de la société, donc à titre de mandataire occasionnel de la société.

Toutes les autres personnes qui pourraient être intéressées (créanciers de la société, employés…) ne peuvent pas se constituer partie civile.

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