Système de règle de conflit de loi








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§1 La détermination du droit applicable au contrat

La détermination du droit applicable au contrat ne signifie pas seulement déterminer la loi étatique qui va régir le contrat. Nous avons vu qu’à côté des sources de droit étatique la lex mercatoria joue un rôle non négligeable.

Il s’agit de déterminer les instruments normatifs qui vont s’appliquer au contrat. Souvent dans un contrat international il va falloir combiner ces trois sources.

  1. La détermination du droit applicable par le juge étatique

Dès 1910 la jurisprudence française s’est fixée sur une règle de conflit de loi : la loi d’autonomie (le contrat est régit par la loi désignée par les parties) on accepte que la volonté des parties soit prédominante dans la fixation du droit applicable. Il y a donc une liberté de choix qui pose un problème de savoir ce qui se passe lorsque les parties ont oublié de choisir ou n’ont délibérément pas choisit ?

Cette place faite à la volonté des parties pour déterminer la loi applicable au contrat pose le problème de l’étendue de ce pouvoir d’autre part admettons que le contrat ne soit pas soumis a une loi ? Admettons le contrat sans loi ?

  1. L’étendu du pouvoir reconnu aux parties

Les parties ont le pouvoir de désigner dans une clause le droit applicable à leur contrat. En la matière

Deux conceptions s’affrontent :

        1. Conception subjective

C’est une conception qui s’appuis principalement sur le sujet et non sur l’objet. Elle consacre l’idée que le juge est tenu par la loi désignée par les parties dans une clause de droit applicable.

Cela signifie-il que le pouvoir des parties est absolu ? Non :

  • La volonté des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impératives des lois d’’application territoriale.

Ce sont les lois de polices, que ce soit les lois de polices du fort ou étrangère au fort. Chaque foi que dans un contrat international, il y a une question litigieuse qui entre dans le champ d’application du fort (juge saisit) dans ce cas la le juge n’a pas a s’interroger sur la loi applicable, il va appliquer la loi de police dans le champ duquel entre la question litigieuse.

Quelles sont les lois de polices principales ?

    • Les lois pénales : ex abus de confiance : ce sont les lois pénales françaises qui s’appliquent

    • Les lois fiscales

    • Les loi en matière de concurrence : si un contrat réalise sur le territoire française une entente sanctionné par le Ccom , on appliquera le droit français

    • Le droit du travail

  • La volonté des parties ne peut pas aller a l’encontre de l’ordre public du fort

Lorsqu’il s’agit d’une question d’ordre public, le problème se pose lorsque le juge ayant appliqué une règle de conflit de loi désigne une loi étrangère. Le juge français s’apprête à appliquer et étudier cette loi étrangère. Si a cette occasion le juge s’aperçoit que la loi étrangère soit contraire à une règle d’ordre public français (traite des blanches, trafics d’arme). Que va faire le juge ? Il va écarter cette loi normalement applicable au profit de la loi du fort (loi du tribunal saisit).

Cependant il faut savoir que cette exception d’ordre public qui permet d’écarter la loi étrangère normalement applicable joue de manière atténuée. Ce qui est contraire à l’ordre public interne français n’est pas forcement contraire à l’ordre public international français.

Pour être écartée, la loi doit être contraire à l’ordre public international français.

Cette conception subjective du pouvoir des parties n’interdit pas par exemple qu’en cas de modification de la loi applicable le contrat demeure soumis à la loi dans son état initiale.

C’est le problème de l’application de la loi dans le temps. Normalement les parties demeurent soumises à la loi dans l’état ou elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat.

La conception subjective autorise les parties à se tailler un statut sur mesure : le dépeçage du contrat qui consiste à découper le contrat en plusieurs chapitres et a soumettre chacun de ses chapitres a des lois différentes.

Ex : contrat de vente : obligation de livraison (soumise à une certaine loi applicable) et de service après vente (soumis à une autre loi applicable) si telle est la volonté des parties.

Certains considèrent que le dépeçage du contrat est contraire à la soumission du contrat a une seule loi. Il faudrait limiter ce dépeçage aux seuls sous ensemble du contrat. Cette opinion n’a jamais emporté le suffrage de la majorité de la doctrine car le dépeçage du contrat a toujours été admis sur le fondement de la loi d’autonomie dans la limite de la fraude à la loi.

        1. Conception objective

Développée par le professeur batifole qui était nationaliste. Cet auteur avait été sensible à un courant doctrinal qui s’opposait à la reconnaissance du principe de la loi d’autonomie. Il ajoutait que les parties n’avaient que le pouvoir de localiser le contrat. Il cherchait à limiter la portée du principe de la loi d’autonomie. Dès lors la clause du droit applicable ne devenait qu’un élément de localisation du contrat. Cela donnait au juge un pouvoir considérable de détermination de la loi applicable et de localisation du contrat en analysant les différents indices objectifs de localisation du contrat. Selon lui le contrat est toujours localisé et on s’appuis sur cette localisation objective pour déterminer la loi applicable au contrat.

Cette conception a surtout l’avantage de proposer au juge une méthode rationnelle de recherche de la loi applicable.

  • Soit les parties ont stipulé une clause de droit applicable : le juge donnera une importance à cette clause même si le contrat n’est pas situé dans le pays ou la loi est désignée.

  • En absence de clause le juge selon la conception subjective est obligé d’interpréter le contrat afin de déterminer la loi applicable. L’intérêt de la conception objective en l’absence de clause de droit applicable est que le juge va se tourner vers les indices objectifs de localisation du contrat ; a partir de cela il dégagera un faisceau d’indices dont il déduira la loi applicable.

Quels sont ces indices

  • Indices généraux (lieu de conclusion, lieu d’exécution du contrat)

  • Indices particuliers :

    • les indices intrinsèque (à l’intérieur du contrat) ex : nationalité commune ; domicile commun ; pays de situation de l’immeuble ; monnaie de payement, forme du contrat ; clause attributive de juridiction

    • Les indices extrinsèque (extérieur au contrat) ex : on privilégiera la loi qui valide le contrat et non la loi qui l’annule, on analyse l’attitude des parties tout au long du contrat ; clause de droit applicable.

Le problème est de rechercher un faisceau d’indice concordant qui ramène le contrat à une loi plutôt qu’a une autre.

La jurisprudence a surtout adhéré à la conception objective lorsque les parties n’ont pas déterminé la loi applicable. Cass 6 juillet 1952

Cass 25 mars 1980 : on trouve une trace de l’adhésion des juges à la théorie de la localisation ; le juge se reconnait le pouvoir d’interpréter souverainement la volonté des parties quant à la localisation du contrat alors même que figure dans le contrat une clause de droit applicable.

  1. Le problème du contrat sans loi

C’est un concept sur lequel le débat doctrinal a été très vif à une certaine époque Il y a tout un colloque consacré au contrat sans loi.

  • Soit il s’agit de l’affranchissement de toute règle extérieure aux parties. La logique de la loi d’autonomie autoriserait les parties à choisir ou non une loi applicable ie à envisager un contrat libre de toute emprise étatique au profit des seules stipulations contractuelles.

Il est difficile de tout prévoir dans un contrat. Cela peut poser problème si le contrat n’est soumis à aucune loi. Cette approche ne signifie pas le refus de toute loi étatique. Les parties ont la liberté de choisir la loi applicable, cette loi est incorporée au contrat ; c’est en ce sens qu’on parlera de contractualisation de la loi applicable. Cette loi n’est plus qu’une stipulation du contrat parmi d’autre. Cela permet aux parties d’exclure les dispositions de la loi qui ne leur conviennent pas (dépeçage du contrat) ou d’exclure les modifications de la loi applicable. Cela est concevable si on considère que la loi choisit n’est qu’un élément du contrat et qu’une clause du contrat parmi d‘autre.

La jurisprudence française a condamné cette approche Cass messagerie maritime 21 juin 1950 ou la Cass considère que « tout contrat est nécessairement rattaché à une loi ». cela signifie qu’en matière de commerce international les états ont des intérêts essentiels a faire respecter. Ainsi au minimum le juge d’un état peut user de l’exception d’ordre public.

  • Soit c’est le moyen d’échapper au système des conflits de loi

Le contrat sans loi ne signifie pas un contrat sans règle et sans droit. Il s’agit d’éviter de mettre en œuvre le conflit de loi ie de soumettre le contrat à un droit matériel directement applicable. Cela est justifié par le particularisme du CI et par le fait que l’on s’aperçoit dans la pratique que les droits étatiques sont souvent inadaptés à la réalité du CI. Ces raisons vont pousser les parties à échapper au système du conflit de loi qui conduit inévitablement à déterminer une loi nationale.

Le contrat sans loi permet de ne pas soumettre le contrat à une loi étatique ; Le juge va parfois abandonner le système de conflit de loi au profit de règles matérielles, substantielles qui seront directement applicable au contrat sans passer par le détour du conflit de loi.

  1. La détermination du droit applicable par l’arbitre

Le problème du droit applicable dans une sentence applicable ne se pose qu’en cas d’arbitrage en droit par opposition à un arbitrage en amiable composition qui suppose que les parties aient demandées à l’arbitre d’agir en équité.

L’arbitre étant une institution privée voulue par les parties ses méthodes sont différentes de celles du juge car l’arbitre est moins tenu que le juge.

  1. L’absence de règle de conflit s’imposant à l’arbitre

Dans tout système juridique national, il y a un système de règle de conflit de droit. Ce système juridique de conflit de loi fait partie de l’ordre juridique national que les sources soit nationales ou internationales. La conséquence est que le juge étatique dans le processus de détermination de la loi applicable et tenu par sa propre règle de conflit même si ce système de conflit de loi va le conduire a l’application d’une loi étrangère.

L’arbitre en revanche qui est une institution privée tient son pouvoir de la volonté des parties a travers soit la stipulation d’une clause compromissoire soit par le biais d’un compromis (le fait pour les parties de s’entendre pour régler ce litiges de façon arbitrale). L’arbitre statut dans la volonté des parties

L’arbitre plus que le juge doit appliquer au litige les règles de droit voulu par les parties, il doit faire référence à la clause de droit applicable stipulée dans le contrat ou dans l’acte de mission de l’arbitrage.

Ce rôle de la loi d’autonomie dans le cadre de l’arbitrage est reconnu aussi bien par les conventions internationales (convention de Washington de 65 ; règlement d’arbitrage de la CNUDCI) mais aussi dans le cadre des codifications nationales (art 1496 NCPC «  l’arbitre tranche le conflit conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ».

Souvent les parties n’ont pas stipulé de loi applicable. Dans l’acte de mission de l’arbitre est inscrite la formule «  l’arbitre déterminera la loi applicable au litige » L’arbitre n’est pas soumis à une règle de conflit de loi, il a donc une liberté de choix.

L’arbitre doit aboutir à un règlement satisfaisant du conflit de loi. L’art 1496 dit a l’arbitre que lorsqu’il n’y a pas de choix de loi applicable l’arbitre doit statuer conformément aux règles de droit qu’il estime appropriées.

L’arbitre dispose de plusieurs méthodes pour choisir la règle de droit appropriée.

  • 1er Méthode cumulative : l’arbitre s’interroge sur les différents systèmes de conflits de loi et constate par ex que quelque soit la règle de conflit de loi qu’il applique on aboutit à la même solution.

Ex : litige entre une entreprise française et libanaise. Les règles de conflit de loi ne sont pas les mêmes en France (loi d’autonomie) et au Liban (loi du lieu d’exécution de l’obligation principale). Toutes les deux aboutissent à l’application de la loi française. L’arbitre va constater que même si les règles de conflit de loi ne sont pas identiques elles aboutissent au même résultat.

  • 2° méthode : les deux règles de conflit militent en faveur de la loi du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse. L’arbitre constatant la convergence des règles de conflit, il va en tirer un principe général de conflit de loi et il dira en l’espèce que la loi applicable est la loi de l’exécution de l’obligation principale. Il formule un principe général de conflit de loi au vu de l’identité des règles de conflit de loi intéressées au litige.

  • 3° méthode : formulation par l’arbitre d’une règle de conflit in concerto. L’arbitre va essayer de déterminer quels sont les liens les plus étroits que le contrat entretien avec tel ou tel pays. C’est une méthode très proche de celle prônée par Batifole.

Ex : le contrat entretien des liens très étroit avec la France alors on applique la loi française.

Quelques soit les méthodes l’arbitre a une grande liberté. Il y a donc absence de prévisibilité juridique ; les parties ne peuvent pas savoir a l’avance quelle sera la loi applicable dans la mesure ou l’arbitre dispose d’une latitude assez grande pour la déterminer. Il y a donc intérêt pour les parties de déterminer a priori quelle est la loi applicable dans une clause de loi applicable qui s’imposera a l’arbitre.

  1. L’application de règles matérielles transnationales

L’art 1496 NCPC «  de toute façon l’arbitre doit tenir compte des usages du commerce ».

L’arbitre encore moins que le juge n’a besoin de démontrer l’existence du principe du droit matériel qu’il va mettre en œuvre, il suffira a l’arbitre de la formuler pour que le principe soit susceptible de s’appliquer.

Dans ces conditions y a-t-il risque d’arbitraire ? Le risque existe en raison du pouvoir conféré à l’arbitre. Ce risque ne se réalise jamais car il y va de la crédibilité de l’arbitrage. Si les arbitres s’amusaient à appliquer de faux principes, les opérateurs du CI se détourneraient de l’arbitrage.

§2 Le domaine du droit applicable au contrat

Un contrat est un ensemble complexe de règles qui vont être mise en œuvre. Est-ce que cela signifie que la totalité du contrat relève de la loi applicable au contrat.

La loi d’autonomie ne peut pas gouverner tous les aspects du contrat.

  1. Dans la phase de formation du contrat

Consentement, Capacité, objet, cause

  • Concernant la capacité juridique : La loi applicable au contrat (loi d’autonomie, loi dégagée par le juge..) elle ne s’applique pas à la capacité juridique car la capacité juridique est une question qui relève du statut personnel, et le statut personnel fait l’objet d’une règle de conflit de loi particulière ie la loi nationale de la personne.

  • Concernant le pouvoir d’agir : une partie peut avoir la capacité juridique de contracter, pour autant a t-elle le pouvoir de contracter ?

Ex : société commerciales qui veut conclure un contrat international, c’est le dirigeant normalement qui doit conclure le contrat. Il a sans doute la capacité juridique mais a-t il le pouvoir de conclure au non de la société ? N’y a-t-il pas une clause statutaire qui prévois pour certains contrats l’autorisation de l’AG ou du CA (SA). Si le dirigeant ne s’est pas soumis à cette obligation. Quel est le droit applicable pour déterminer les pouvoirs du dirigeant ? Ce n’est pas la loi national, ce n’est pas la loi applicable au contrat, cela relève de la question des pouvoirs des dirigeants sociaux, ce sera dont la loi applicable à la société (loi du lieu du siège social de la société).

  • Concernant l’objet et la cause : a priori cela relève de la lex contractus, mais une nuance est possible. Si la question litigieuse porte sur la question de la licéité de l’objet ou de la cause, on risque d’être en présence d’une loi de police du juge saisit.

Ex : contrat qui a pour objet un trafic d’arme, il est soumis en France a une réglementation particulière (loi de police) s’il y a litige devant les tribunaux français, le juge devra appliquer la loi de police du juge saisit.

Ainsi il y a une importance du juge saisit au litige chaque foi qu’il y a nécessité d’appliquer une loi de police. La loi de police évacue le conflit de loi pour laisser place à la loi du juge saisi.

  • Concernant les conditions de forme du contrat : le plus souvent on admet une solution facultative : la loi applicable à la forme du contrat peut être soit la lex contractus, ou alors la loi du lieu du pays de rédaction de l’acte. Ici on admet un choix aussi bien pour les parties et pour le juge.

  • Concernant le consentement : La question des vices du consentement et de la nullité du contrat vont normalement relever de la loi applicable au contrat. Cependant dans bien des cas la formation du contrat est le résultat d’une longue négociation ie d’un lent processus de rapprochement de la volonté des parties.

Le problème de la loi applicable peut ici aussi surgir car il y a des problèmes de qualification :

Ex : si l’une des parties une fois le contrat conclut se refuse à exécuter le contrat car elle considère que le contrat est nul car selon elle il n’y a pas eu rencontre d’une offre et d’une acceptation. or la qualification de l’offre peut varier d’un pays a l’autre, il peut y avoir certaines conditions, certaine formes. Il faut qualifier la manifestation de volonté pour savoir si elle constitue ou non l’offre. Ce n’est pas la loi applicable au contrat qui permet de déterminer la qualification d’offre. Cette qualification va dépendre de la lex fori

LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est-à-dire, la loi du lieu où se situe l'action. Cette expression juridique nous vient de la civilisation romaine à une époque où le latin et le droit romain dominaient les villes que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles, Rome, Tunis, Istanbul, Damas...

Le mot prend plus tard la signification de "place où l'on discute et résout des malentendus et conflits". (loi du juge saisi).

Le juge français va donc se référer à son propre droit pour déterminer l’existence ou non d’une offre. S’il y a une offre, il en tirera les conséquences.

On voit l’importance ici aussi du tribunal compétent qui dans certains hypothèse va statuer en fonction de sa propre loi et non pas de la loi applicable au contrat.

Ex2 : lorsque l’on est en présence d’une rupture de la négociation, on ne sait pas si la négociation a été rompue à un moment ou le contrat était déjà conclu ou non. S’il s’agit d’une rupture contractuelle la loi applicable est bien la lex contractus , si au contraire il s’agit d’une rupture délictuelle u quasi-délictuelle la loi applicable sera la loi du lieu du fait dommageable ( lex noci délictii). La «lex loci delicti» est une notion propre au droit international privé, qui correspond à la loi du pays où, en matière d'obligations non contractuelles, le fait dommageable se produit.

Ex3 : si l’une des parties pendant la négociation a fournit des informations incorrectes. C’est un délit qui constitue une information mensongère. Dans ce cas c’est une sanction pénale qui est une loi de police. On applique alors la loi du tribunal saisit qui sera mobilisée

  1. Dans la phase d’exécution du contrat

Normalement les effets du contrat sont tous gouvernés par la lex contractus (interprétation du contrat, contenu des obligations). Avec toutefois la réserve d’un manquement a l’ordre public international du fort.

Ex : La question s’est posée dans un contrat de sous-traitance La loi applicable au contrat était la loi allemande mais l’entrepreneur n’avait pas payé le sous traitant qui demander l’action direct sous le fondement de la loi française de 1965. La question se posait de savoir si la loi allemande n’était pas contraire à l’ordre public international français qui prévoyait l’action directe ; ou bien la loi de 1975 n’est- elle pas une loi de police ?

La Ccas a répondu dans deux arrêts de façon différente considérant dans un 1er que ce n’était pas une loi de police et dans un 2° que c’était bien une loi de police.

  • En matière d’obligation accessoire à une obligation principale : L’obligation accessoire est-elle soumise à la même loi que l’obligation principale

Ex : pour le cautionnement. Le cautionnement est-il soumis à la loi de l’obligation principale ? oui normalement si l’obligation principale est une obligation de nature contractuelle c’est la loi du contrat qui s’appliquera à l’obligation accessoire.

  • En matière de prix et d’exécution monétaire des obligations : on constate que la loi applicable à la monnaie de compte (monnaie dans laquelle est calculée le prix du contrat) Le prix du contrat peut être calculé dans une certaine monnaie et ne pas être payée dans cette monnaie.

Ces deux monnaies sont soumises normalement à la loi applicable au contrat. Mais cette loi applicable au contrat est une loi facultative en l’espèce selon la Ccas. Il y a donc un problème lorsque la loi applicable au contrat interdit les clauses de sauvegarde monétaire ou clause de garantie de change (clause par lesquelles ont va se garantir contre les fluctuations monétaires : clause qui fait varier le prix du contrat en fonction de certaines fluctuations monétaire ie si les monnaies fluctuent entre elles, il y a aura une clause de sauvegarde qui permet de réviser le prix du contrat.) dans ce cas le juge française se reconnait le droit d’écarter la loi applicable au contrat qui déclare illicite ce type de clause si au regard de l’ordre public international français ces clauses sont licites.

  • Concernant les sanctions en cas d’inexécution du contrat : soit on met en cause la responsabilité contractuelle, ou on peut mettre en œuvre l’exception d’inexécution, soit, on fait prononcer la résolution du contrat. Toutes ces questions relèvent de la lex contractus

  • Concernant la prescription : période au delà de laquelle le débiteur est exonéré de sa dette. Ces délais peuvent être différents selon les lois. Ils y avaient plusieurs solutions possibles, on a finalement opté pour la loi applicable au contrat.

  • Concernant l’exécution forcée : en vertu de quelle loi va-t-on forcer l’exécution ou mettre en œuvre les procédures de saisie. Ce n’est pas la loi applicable au contrat mais la loi du tribunal saisit. c’est le droit du tribunal saisit qui détermine les dispositions réglementant la saisie.

Section III : Les conventions internationales portant sur la loi applicable en matière contractuelle

Si on a éprouvé la nécessité d’unifier les règles de conflit de loi cela signifie que chaque pays est doté de son propre système de conflit de loi.

Ainsi selon le juge saisi il n’appliquera pas les mêmes règles de conflit de loi que le juge voisin, il y a cependant des conventions internationales qui tentent d’uniformiser les règles de conflit de loi en la matière.

Le problème est que beaucoup de conventions ont été signées mais toutes ne sont pas rentrées en vigueur car pour qu’une convention internationale entre en vigueur encore faut-il qu’elle fasse l’objet d’une ratification par l’ensemble des états.

Ainsi lorsqu’une convention n’a pas fait l’objet de ratification nécessaire elle ne peut pas rentrer en vigueur.

Ex : convention de la Haye 1955 entrée en vigueur en 1992 sur la loi applicable en matière contractuelle

Convention de Haye de 58 jamais ratifiée par la France

Convention de la Haye 1955 sur la loi applicable à la vente international d’objet immobilier corporel : entrée en vigueur en 1964 a eu très peu de succès, elle aurait du être remplacé par une convention de 1986 qui n’a jamais été ratifiée.

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