Système de règle de conflit de loi
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DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Ce n’est pas un droit homogène car c’est le résultat d’un emprunt a diverses disciplines ; c’est aussi une discipline récente (enseignée depuis une 20° d’années) c’est n’est pas véritablement une branche du droit (ensemble de règles et de normes qui obéissent à des régimes particuliers autonomes) ce n’est pas encore le cas du DCI. §1 Le domaine du DCI Dans une relation de droit commercial se pose la question du droit applicable car il y a un élément d’extranéité. Pour régler un problème de DCI il y a deux solutions possibles :
Il y a la question du tribunal compétent lorsqu’un litige se produit dans une relation de CI (tribunal français ou étranger) bien souvent cette question est décisive car de la réponse va découler différentes solutions. Par ex le problème de la loi applicable va se poser à l’ occasion de l’interrogation sur le tribunal compétent. La question de l’arbitrage est aussi essentielle car c’est un mode de règlement des différents très rependu dans le DCI. Tout cela suppose de déterminer le caractère international de la relation juridique. §2 Les sources du DCI Il y a les sources historiques et il y a les sources proprement juridiques. Il y a 3 séries de sources :
Lorsqu’il s’agit de régler un problème du DCI il y a plusieurs méthodes possibles :
Quel est le pays dont le droit interne va être applicable d’où l’a nécessité pour chaque pays d’élaborer un système de règle de conflit de loi : c’est un ensemble de norme qui en fonction de différents critères de rattachement va permettre de déterminer la loi applicable. (Volonté des parties, nationalités des parties) souvent c’est le juge qui met en place cette règle de conflit de loi cela suppose donc de s’interroger sur le juge compétent (conflit de juridiction). Cette question se pose en amont du litige au fond. Ex : si le tribunal compétent est le tribunal du lieu d’exécution de l’obligation, il va falloir déterminer ce lieu d’exécution de l’obligation, parfois il va falloir se référer à la loi applicable
En droit français ces règles sont peu nombreuses, la jurisprudence en a déterminé certaines. Ces règles s’appliquent indépendamment de la loi applicable au contrat. Pour cela il faut que la relation comporte un élément d’extranéité. Ces régles sont d’origines jurisprudentielles, elles sont ponctuelles et se limitent souvent à valider certaines clauses usuelles qui se rencontrent dans les contrats internationaux, ces clauses seraient prohibées par certaines lois étatiques. Ex : faire obstacle à l’ordre public de la loi normalement applicable pour valider des clauses qui sont nécessaires pour les CI. Ex : en droit français la clause « or » est interdite (index de variation en fonction de l’or) en droit du CI on admet la validité de la clause « or » pourtant prohibée en droit interne Ex : l’autonomie de la clause compromissoire (soumettre le litige éventuel à un arbitre) la question se pose de savoir si lorsque le contrat est nul cela va entrainer la nullité de la clause ou inversement ? La jurisprudence française dans différents arrêts a proclamé l’autonomie de la clause compromissoire en matière de litige international : la clause demeure valable même si le contrat est nul. On a admis la validité d’une telle clause même lorsqu’une partie était une Collectivité publique alors qu’en droit interne ce n’est pas possible. Lorsque le contrat est conforme au besoin du CI la CT peut stipuler une clause compromissoire. C’est une règle applicable uniquement au CI. Vont s’ajouter des règles matérielles directement applicables forgées par le législateur art 1492 et s NCPC qui règlementent le fonctionnement de l’arbitrage international. Si l’arbitrage s’effectue sur le territoire français ce texte est applicable. Ces règles s’appliquent directement au litige alors même que la loi applicable serait différente.
Les opérateurs du CI on besoin de sécurité juridique, ils ont fait pression sur les états pour qu’ils se mettent d’accord sur des textes internationaux permettant de faciliter les opérations du CI. Il faut distinguer deux catégories de conventions internationales :
L’une des 1ere œuvre des législateurs «internationaux» a été d’unifier les règles de conflits de loi ; cette démarche se rencontre aussi dans d’autre domaines (conférence de la Haye). Cela va permettre d’appliquer une seule règle de conflit de loi quelque soit le juge saisit. Cela permet de dépasser le caractère national des règles de conflit de loi.
Ex : convention de Vienne 1980 sur la vente internationale de marchandises : ainsi dans tous les états qui ont ratifiés cette convention et ou un litige se produit, on applique le même droit matériel. Il y aura la même solution au fond. Il faut distinguer entre les conventions bilatérales et multilatérales
Conventions conclues par la France avec d’autres états qui permettent de faciliter les relations juridiques, cela peut concerner le DCI mais aussi d’autres matières. Ces conventions se sont vu reconnaitre la primauté sur le droit interne Ccass jacques Vabres 1975 ; CE Nicolo 1989.
Concernant l’unification des règles matérielles, il y a une instrumentalisation juridique assez développée notamment dans le domaine du transport. Ces conventions s’intègrent dans un cadre juridique qui a été forgé en 1994 a travers les accords de Marrakech (série d’accords qui portent sur des domaines très variés ; circulation des marchandises, sur les services, droit de propriété intellectuelle, agriculture) ; Ces accords ne sont pas d’application directe en droit interne. Il faut distinguer selon que les conventions internationales sont à effet direct ou non
Ce sont des conventions dont les dispositions peuvent être mobilisées par tout justiciables devant un tribunal interne. Ex : dans la mesure où le litige a un effet sur le commerce entre état membre, tout justiciable peut utiliser les règles de l‘UE devant un tribunal français. Ainsi le droit communautaire a un effet direct.
Les accords de l’OMC par contre ont un effet indirect, un justiciable privé ne peut pas mobiliser les dispositions devant une juridiction interne. Lorsqu’il y a violation d’une disposition d’un accord de l’OMC le problème doit se résoudre entre état dans le cadre des procédures de règlement des différents prévu par l’OMC. Ex : une entreprise française ne peut pas saisir directement un tribunal pour se plaindre d’une violation du GATT, elle ne peut que saisir l’organe de règlement des différents. Les accords de Marrakech (convention multinationale à effet indirect) comportent certains principes
La clause de la nation la plus favorisée : lorsqu’un pays accorde à un autre des privilèges en matière commerciale, douanière, fiscale, tous les autres états membres de l’OMC doivent pouvoir immédiatement bénéficier de ces avantages. La clause dite du traitement national : elle complète la clause de la nation la plus favorisée car elle garantie aux produits importés des conditions de concurrence équivalentes qu’aux produits nationaux. Principe de transparence : chaque état membre de l’OMC doit faire connaitre toutes les informations concernant d’éventuelles mesures protectionnistes. Ainsi l’ensemble des partenaires commerciaux sont informés de cette disposition et sont sur un pied d’égalité. Cela n’exclue pas les accords préférentiels à vocation régionale qui doivent être conçus comme provisoire, comme une étape intermédiaire car ces accords vont à l’encontre du principe de non discrimination.
La philosophie des accords de l’OMC est libérale : on fait le parie que la libéralisation des échanges va faciliter le développement économique. (Cela ne fonctionne pas toujours)
Ce sont les sources non étatiques la « lex Mercatoria » un auteur a constaté l’émergence d’un corps de règle forgé par la pratique mais aussi par la doctrine en constatant un corps de règle issus de la pratique du CI. Cet ensemble de règle répond à des critiques adressés à la méthode classique de conflit de loi. La méthode conflictualiste (méthode classique) est une méthode qui permet la détermination de la loi applicable mais elle n’est pas sûre car elle va dépendre pour l’essentiel du juge ou de l’arbitre qui la met en œuvre ; c’est en même temps une méthode qui conduit à l’application d’une loi étatique, de dispositions matérielles internes conçut pour les litiges interne ce qui n’est pas forcement adapté aux spécificités des contrats de CI. Ainsi cette méthode des conflits de loi n’est pas toujours satisfaisante. Les conventions internationales constituent une solution seulement les conventions sont lourdes à mettre en œuvre et ne résolvent pas toutes les difficultés. Finalement la lex mercatoria constitue une 3° solution susceptible d’apporter une certaine sécurité juridique aux opérateurs du CI. C’est à la foi un droit issu de la pratique, mais aussi un droit prétorien
Les praticiens (opérateurs du CI) on forgé au fil des années différents corps de règles ; sont apparus des codifications d’origine privée qui ont écrit les usages existants. Ex : l’association internationale des banques qui a généré l’uniformisation de certaines pratiques bancaires, Ex2 : La ch de commerce international qui a codifié certaines pratiques : les Incoterms ; Ex3 : les transporteurs maritimes qui ont forgés des règles d’usages ; Ex4 : dans le domaine contractuel il y a la multiplication des conditions générales de ventes ou d’achat, l’élaboration de contrats types ex : la FIDIC fédération internationale des ingénieurs conseils ; les sociétés multinationales qui en leur seins cherchent à uniformiser et codifier leurs pratiques. Cette codification des usages a été confortée par les états eux-mêmes qui ne s’y sont pas opposés et les organisations internationales qui ont rédigés et codifiés à travers des conventions-types (convention économique pour l’Europe). Ex : On peut évoquer aussi la CNUDCI commission des NU pour le droit du CI qui elle-même a pour fonction de rédiger les textes à valeur facultative proposés à l’usage des opérateurs du CI par ex le règlement d’arbitrage et de conciliation élaboré par la CNUDCI qui est de plus en plus utilisé dans les contrats internationaux. Il y a aussi l’organisme UNIDROIT qui est une survivance de la société des nations (SDN) a publié des principes relatifs aux contrats du CI qui sont offerts à l’usage des opérateurs du CI. Quels que soient les auteurs de ces textes cet ensemble normatif ne va exister que dans la mesure de son utilisation. Il faut que les cocontractants s’y référent. Cette ensemble normatif ne devient lex mercatoria que si les opérateurs s’y référent en permanence. Ces normes deviennent obligatoires soit par leur insertion dans le contrat (contractualisation directe) ou alors grâce à la théorie des usages (contractualisation indirecte) dans ce second cas les parties sont présumées s’être référées a un usage de pratique constante. Ex : la Convention de Vienne : elle indique que les parties sont présumées s’être référées aux usages. La lex mercatoria est un droit décentralisé et spontané car il correspond à la volonté des praticiens, cela évite les contraintes.
La reconnaissance de la lex mercatoria tient aussi au rôle que jouent les arbitres et les juges. C’est en 1er lieu à travers la jurisprudence arbitrale que l’on peut constater de la part des arbitres l’application de principes et usages du CI. C’est le cas lorsque les arbitres n’agissent pas en amiables compositeurs (distinction entre arbitrage en amiable composition et arbitrage en droit). Lorsque l’arbitre doit juger en droit la sentence peut être conforme au droit interne, international, ou aux pratiques internationales. Les arbitres sont à la foi les révélateurs et les interprètes de la lex mercatoria car la référence à des normes et règles privées va s’imposer aux arbitres par la seule volonté des parties. Cela permet aux parties de s’extraire au maximum des ordres juridique étatique à la foi sur le plan juridictionnel (en mettant en œuvre un arbitrage) mais aussi par des références aux normes privées codifiées. Que faire si les parties n’ont pas déterminées le droit applicable à leur litige ? : Ex art 1496 NCPC ce texte consacre l’autonomie de la volonté, loi d’autonomie (loi voulue par les parties) ; on constate que lorsque les parties n’ont pas stipulées de droit applicable l’arbitre à la possibilité de statuer « selon les règles qu’il estime appropriées » La loi française elle-même confère à l’arbitre une latitude considérable pour déterminer le droit applicable lorsque les parties n’ont pas stipulé de loi applicable. L’arbitre peut lui-même déterminer la loi applicable (règle de conflit de loi) mais il peut aussi statuer selon les usages ou les principes généraux du droit qu’il va dégager. Quelquefois l’arbitre va combiner lex mercatoria et loi étatique, soit en traitant de manière égalitaire les deux, il fera prévaloir l’un ou l’autre selon ce que les parties ont voulu. Il peut aussi traiter de manière prioritaire l’un ou l’autre, ou encore traiter cumulativement les deux si les usages ne sont pas contredits pas la loi étatique applicable.
On peut considérer que la lex mercatoria relève du droit prétorien en raison du rôle joué par le juge étatique (français). Les juges étatiques français ne sont pas hostiles à la lex mercatoria. On constate une faveur traditionnelle des tribunaux français à l’ égard des usages internationaux. Dans un 1er lieu le juge peut favoriser le développement de l’arbitrage ; cela est une méthode indirecte de reconnaissance de la lex mercatoria. Ceci peut se constater à travers l’allégement des contrôles que le juge fait peser sur les sentences arbitrales. Au regard de l’art 1498 NCPC le seul critère de reconnaissance de la sentence arbitrale par le juge est la non contrariété à l’ordre public international français (exéquatur de la sentence : accorder à la sentence, la force exécutoire). La Ccas 23 mars 1994 est allé très loin dans cette voie à propos d’une affaire ou été en cause une sentence arbitrale annulée par des juridictions étatiques Suisse en raison d’une violation de l’ordre public suisse. Les parties ont porté l’affaire devant les juridictions françaises et la Cour de cassation a considéré que malgré la nullité de la sentence prononcée par les juridictions Suisses, l’exécution de la sentence en France était possible dès lors que cette sentence n’est pas contraire à l’ordre international français. Cela montre la faveur dont bénéficie l’arbitrage devant les juridictions françaises. Dans un 2° lieu, La reconnaissance de l’autonomie de la clause compromissoire est aussi une façon de favoriser le développement de l’arbitrage. Ainsi la Ccas considère qu’une clause compromissoire est valable quelque soit la validité du contrat. La seule possibilité de l’annuler serait l’hypothèse ou cette validité ne serait pas reçue par un droit étranger reconnu compétent par une règle de conflit de loi. Il y a une sorte de reconnaissance de principe de l’arbitrage par les juridictions française ce qui participe à l’élaboration de la lex mercatoria. Arrêt 2 mai 1966 : La Ccas a reconnu à toute collectivité publique le pouvoir de compromettre dans un contrat conforme au commerce international. La jurisprudence française fait aussi une large part aux usages, car le juge se refuse à intervenir dans l’application des usages faite par l’arbitre. Art 1496 NCPC l’arbitre statut en tout les cas en tenant compte des usages de commerce quelque soit par ailleurs la loi applicable. Cela va inciter l’arbitre à promouvoir l’application des usages du commerce et inciter la juge à tenir compte de l’application des usages par l’arbitre.
C’est un ensemble de règles constituées de principes et d’usages qui se prononcent sur telle ou telle solution en cas de difficultés particulières. Il faut analyser le contenu de ces normes et ensuite la nature de cet objet.
La lex mercatoria est constitué de trois éléments :
Ils comportent certains directives, commandements models, ils sont soit directement applicables a une situation ou un acte juridique soit ils sont à la source de règles qui vont gouverner cette situation ou cet acte. Ces principes sont tirés des principes du droit international public : Ex : pacta sunt servanda, : ceux qui ont conclu un pacte sont liés par lui Obligation de respecter les termes du contrat Ex2 : rébus sic stantibus : En vertu de ce principe (entendu au sens large), des circonstances exceptionnelles peuvent mener à l'invalidation d'une convention. Ces circonstances peuvent être soit la violation substantielle du traité par une des parties (article 60), soit la disparition d'un objet indispensable à l'exécution du traité (article 61), soit un changement fondamental des circonstances (article 62, clause «rebus sic stantibus» au sens propre).. Dans les contrats internationaux ont admet la théorie de l’imprévision, alors qu’elle n’est pas admise en droit interne : le juge s’autorise a modifié le contenu du contrat en absence de clause de révision en cas de modification de la situation ; Ex3 : principe selon lequel l’auteur d’un dommage doit le réparer, Ex4 : Principe selon lequel la victime d’un dommage doit diminuer les conséquences de son dommage ; Ex 5 : principe d’exception d’exécution dans les contrats synallagmatiques. Ces principes vont directement s’appliquer dans les contrats internationaux sans qu’il y ait besoin de se référer à la loi applicable.
Elles visent des actes et des situations juridiques et elles peuvent être soit la mise en œuvre des principes, soit des codifications privées (ex les alcoterms)
Ils constituent autant de comportements des opérateurs internationaux, ces usages en tant que source du droit vont acquérir un caractère normatif La question se pose de savoir si ces principes, règles et usages, ont une juridicité identique à celle contenu dans les conventions, accords internationaux.
Quelle est la juridicité de la lex mercatoria ? La jurisprudence a répondu à cette question dans un arrêt 22 oct 1991 VALENCIANA : Il s’agissait d’un contrat de fourniture de charbon entre entreprise espagnol et américaine. Il y a eu un litige entre les entreprises, les parties ayant décidé d’une clause compromissoire un arbitre fut saisit, et les parties lui délivrèrent un acte de mission en lui demandant de statuer en droit et non pas une sentence en équité. Or l’arbitre rendu sa sentence selon les principes du droit international. L’une des parties fit un recours en nullité de cette sentence devant la CA de Paris. La CA de Paris considéra que l’arbitre avait bien statué en droit, pourvoi en Cassation la ccas rejette le pourvoi « en se référant à l’ensemble des règles du commerce international dégagé par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences national l’arbitre a statué en droit ainsi qu’il en avait l’obligation conformément à l’acte de mission. » Ainsi la lex mercatoria pour la Ccas a un caractère juridique indiscutable. Cela pose la question des rapports que va entretenir la lex mercatoria avec l’ordre juridique national et international. Certains auraient souhaités que la lex mercatoria ait une position hiérarchique supérieure ; il semble qu’il n’en soit rien car les commentateurs s’accordent à dire que la lex mercatoria serait soumis à l’ordre juridique international. Concernant la question de la primauté sur les ordres juridiques nationaux, au pire la lex mercatoria aurait une place subsidiaire, et au mieux une place sur un pied d’égalité (lorsque les parties l’on prévu). Ex : La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise dans son art 9 réserve une place particulière aux principes et usages du CI car ce texte institue une présomption de référence aux usages La lex mercatoria contrairement aux autres ordres juridiques n’a pas de vocation à fournir des solutions juridiques à toutes les difficultés, elle intervient de façon ponctuelle pour tel ou tel problème ; ce n’est pas un 3° ordre juridique. Question : quels sont les instruments juridiques qui permettent la mise en œuvre des relations économiques internationales ? : Deux éléments de réponse
TITRE I : LE CONTRAT INTERNATIONAL Il ne s’agit pas de revenir à nouveau sur une théorie générale du contrat applicable aux contrats internationaux. Le contrat international répond aux conditions de base pour sa formation pour son exécution. Le contrat international comporte ainsi un certain nombre de particularismes :
CHAPITRE I : LA RESOLUTION DE CONFLITS DE LOI L’existence d’un conflit de loi en matière contractuelle nécessite que le caractère international du contrat soit démontré. Il s’agit de déterminer quel est le droit applicable auquel va obéir le contrat. Il existe en droit français des principes fondateurs, mais le droit positif ménage une place de plus en plus grande aux conventions internationales qui unifient les règles du conflit de loi. Section I : Le caractère international du conflit de loi Le contrat doit avoir un caractère international ie il doit comporter un élément d’extranéité. Ce caractère international constitue la condition de la mise en œuvre de règles et de mécanismes spécifiques aux contrats internationaux Ex : possibilité de localiser le contrat dans un ordre juridique étranger qui permettrait d’appliquer un autre droit que le droit du juge saisit. Ex 2 : certaines règles ne sont applicables qu’aux contrats internationaux : clause de garantie de change (protection contre les fluctuations monétaires) ces clauses ne peuvent être licites que dans des contrats internationaux. Ex3 : application des règles en matière d’arbitrage international A l’origine on cite toujours la formule du procureur général MATTER qui a l’occasion d’un arrêt 17 mai 1927 avait définit le contrat international « contrat qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontières ». Par la suite la jurisprudence s’est montrée encore plus souple. Pour la CCas « est international le contrat qui met en jeu les intérêts du commerce international ». De ces deux formules on a tirée la consécration d’un critère économique pour qualifier le contrat d’international. Il y a aussi un critère juridique : on s’attache aussi à examiner les différents concepts juridiques utilisés et mis en œuvre dans le contrat pour savoir s’ils comportent un élément d’extranéité. Ex : Si on constate que dans un contrat international le domicile des parties est dans deux pays différents : le contrat est international Ex2 : si les nationalités sont différentes idem Cela conduit a caractériser le contrat international avec des critères plus artificiels Ex : deux parties dans un contrat un anglais et un français qui concluent sur le territoire français un contrat. Peut-on parler d’un contrat international ? Si on résonne d’un point de vue économique non !! Si on résonne avec un point de vue juridique oui !! Car la nationalité des parties est différente. Dans la jurisprudence alternativement ces deux critères ont été utilisés sans que la Ccass n’ait jamais véritablement tranché dans un sens ou dans l’autre. Selon le prof la balance penche plutôt du côté économique. Ex : en matière d’arbitrage c’est le critère économique qui est consacré. Ex 2 : la convention de Rome est plus floue : la convention s’applique chaque fois qu’il y a un conflit de loi dans un contrat. Ainsi la qualification du contrat international n’est pas véritablement tranchée car il y a des arrêts dans un sens et dans l’autre. Ce problème se pose de manière exceptionnelle car souvent la réponse est évidente. Section II : Les principes fondateurs de la résolution des conflits de loi (en droit français) Le droit applicable au contrat est d’abord le droit contenu dans les contrats, le droit voulu par les parties car le contrat est dominé par le principe de l’autonomie de la volonté. Les clauses du contrat ont une juridicité certaine au regard du droit français. Art 1134 cciv : force obligatoire du contrat et qui considère les clauses du contrat comme ayant une juridicité indiscutable. Au nom de quoi la loi française serait plus applicable au contrat international qu’une autre loi ? C’est le problème de la loi applicable. Ce problème devrait être résolue dans la conclusion du contrat (inscription dans le contrat de la loi applicable) souvent la clause de droit applicable est soit insuffisamment précise soit elle est sujette a interprétation, soit elle est absente du contrat. Cette négligence des parties dans la rédaction du contrat constitue une source de litige. Une fois déterminé le droit applicable, il faut savoir le domaine du droit applicable au contrat. |
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