La famille est mutante et le droit doit pouvoir répondre ŕ ces mutations. Ce qui caractérise impulsivement le droit de la famille c’est qu’il constitue un droit








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Introduction
La famille est mutante et le droit doit pouvoir répondre ŕ ces mutations. Ce qui caractérise impulsivement le droit de la famille c’est qu’il constitue un droit vivant et souple pour s’adapter aux changements vécus, pour se modeler aux évolutions sociologiques de la famille. Les structures familiales ne sont pas aujourd’hui les memes qu’il y a 200 ans. Corrélativement le droit de la famille en 2006 s’est singuličrement transformé depuis l’adoption du Code civil en 1804. Schématiquement, on pourrait dire qu’il y a eu pendant longtemps un droit de la famille et qu’il y a aujourd’hui des droits de la famille ou plus exactement encore un droit des familles. Pendant longtemps le droit francais a retenu une conception moniste de la famille c’est-ŕ-dire qu’il ne reconnaissait officiellement qu’une seule forme invariable et permanente. La famille était alors légitime, patriarchale, liniagčre et enfin en principe indissoluble.

La famille était légitime en ce qu’elle avait pour base le mariage et pour seul socle le mariage (union conjugale). Tout droit de la famille était alors ordonné autour du mariage qui en constituait en quelque sorte le centre de gravité. Cela signifiait pas que le concubinage n’existait pas. Mais le droit ne reconnaissait pas cette forme de vie commune, ne lui reconnaissait aucune valeur, aucun effet. Il l’ignorait volontairement. Les concubins se passent de la loi, la loi se désintéressent d’eux. En 1804 le Code civil ne comportait donc aucune rčgle sur le concubinage et il faudra attendre 1999 pourqu’il lui consacre enfin quelques dispositions. Corrélativement, la condition des enfants naturels, c’est-ŕ-dire des enfants nés hors mariage était assez pauvre et foncičrement inégalitaire par rapport ŕ celle des enfants légitimes c’est-ŕ-dire issues du mariage.

La famille était alors également patriarchale en ce qu’elle était placée sous l’autorité du pater familias (le mari et le pčre). L’autorité était ainsi aux mains du mari et s’exprimait ŕ travers ce qu’on appelait la puissance maritale. Cela signifie que l’homme prenait seul les décisions concernant le couple, gérait seul les biens communs et meme les biens de sa femme. Celle-ci était un etre privé de raison, était considérée comme étant juridiquement incapable et devait obéissance ŕ son mari. C’était également le pčre qui exercait seul l’autorité et ŕ qui les enfants devaient respect et obéissance. L’enfant prenait aussi le nom de son pčre. Par le mariage, la femme perdait donc toute autonomie, pire encore elle s’agrégeait ŕ la famille de son mari sans pour autant l’intégrer complétement car la famille était fondamentalement liniagčre.

On entend par lŕ qu’elle était d’abord fondée sur le lien du sang sans que pour autant la femme le partage vraiment. Au 13,14 sičcle l’usage se fait que la femme mariée prend le nom de son mari. Elle n’en restait pas moins ŕ l’écart au point de vue de l’héritage. Les biens devaient demeurer dans la famille par le sang et se transmettaient en conséquence aux héritiers par le sang. Les droits successoraux de la veuve ont été pendant longtemps trčs restreints.

Enfin la famille vue par le droit d’autrefois était relativement stable, parce que en principe indissoluble. Si la révolution francaise a admis pour la premičre fois le divorce, le Code civil de 1804 ne l’autorisait qu’ŕ des conditions strictes et pas pour longtemps car il a été supprimé en 1816 et ne sera rétablit qu’en 1884. Il faudra attendre 1975 pour que ce lien de rupture conjugale soit réellement libéralisé. D’autre part le lien de filiation des enfants était également assez stable. Certe il n’était pas indestructible mais seul le mari avait le pouvoir de contester sa paternité s’il prouvait qu’il n’était pas le pčre de l’enfant. On ne touchait pas ŕ la paternité d’un homme marié. Seul le mari pouvait désavoué son enfant, contester ce lien de filiation.


La famille contemporaine est au contraire plurale, égalitaire, nucléaire et relativement instable. Si le mariage reste l’un des pilliers de la famille et constitue toujours le modčle des relations de couple, il n’en est plus la source exclusive. Le concubinage occupe désormais une place entičre dans le droit de la famille en tant que nouvelle structure familiale, dont la légitimité est reconnue et consacrée par le droit positif, par le droit objectif. Seulement, si le concubinage est devenue une structure familiale concurrente du mariage, il en demeure juridiquement distinct.

En effet le cocubinage (union libre qui exprime la liberté des concubins dans leurs relations lŕ oů les époux sont tenues des effets du mariages) est fondamentalement une union de fait lŕ ou le mariage constituent une union de droit. La famille contemporaine et donc bien devenue plurale.

Elle est ensuite caractérisée par l’égalité. L’égalité est d’abord celle qui existe entre les membres du couple et en particulier entre les époux. Cette égalité n’a été acquise qu’avec le temps. Ce n’est en effet qu’en 1965 qu’a été reconnue l’autonomie juridique de la femme mariée cessant d’etre subordonnée ŕ la puissance maritale. Elle a pu ainsi travailler sans avoir d’autorisation pour cela. Elle a pu gérer seule ses revenus, ouvrir seule son compte en banque. Ce n’est qu’en 1970 que disparrait définitivement l’institution de chef de famille. Désormais la femme décide ŕ égalité du logement de la famille. Elle exerce ŕ égalité avec le mari l’autorité sur les enfants. Aujourd’hui cette égalité, est au demeurant pleinement assurée, puisqu’elle est meme consacrée dans l’attribution du nom de famille. Une loi du 4 mars 2002, qui est entrée en vigueur que le premier janvier 2005, prévoit en effet que l’enfant peut recevoir ŕ sa naissance aussi bien le nom du pčre que le nom de la mčre. Cela étant, l’égalité est aussi celle de la condition juridique des enfants, puisque depuis 1972, le principe est que les enfants légitimes, et les enfants naturels, ont les memes droits et les memes devoirs. Cette égalité a été portée ŕ son comble par une ordonnance du 4 juillet 2005 qui symboliquement a supprimée la distinction entre la filiation légitime et la filiation naturelle. Désormais la filiation est une, quelque soit la situation propre des parents. Elle est dissociée de la nature de lien du couple ce qui est logique, dčs l’instant oů il n’y a plus de hiérarchie entre les structures, souches de la famille c’est-ŕ-dire entre le mariage et le concubinage.

Le troisičme caractčre de cette famille contemporaine est qu’elle s’est recentrée sur le couple et les enfants qui constituent dorénavant son noyau dure. La famille privilégie dčs lors le foyer par rapport au liniage c’est-ŕ-dire par rapport au lien de sang. Les conjoints en sont donc ŕ part égale les fondateurs ce qui se traduit notamment, par une revalorisation des droits successoraux du conjoint survivant et surtout de la veuve. Depuis le 3 décembre 2001 (loi de succession) chaque époux est ŕ titre principal l’héritier de son conjoint et pris dans l’ordre successoral des ascendants du défunt.

Regroupée autour des parents et des enfants, la famille est devenue plus fragile et plus instable. En effet, les couples se font toujours mais ils se défont plus facilement. Pour les concubins la chose est aisée puisque la désunion est libre. Pour les époux elle est facilitée par une libéralisation du divorce depuis 1975, libéralisation qui a été renforcée par une loi du 26 mai 2004. Par exemple, il est possible de se séparer aprčs 2 ans (avant c’était 6 ans). Les familles se décomposent donc plus aisément mais elles se recomposent aussi ce qui oblige, lorsqu’il y a des enfants, ŕ adapter notamment les rčgles relatives ŕ l’exercice de l’autorité parentale. C’est la question des recompositions familiales. L’instabilité atteint enfin le lien de filiation dont on admet aujourd’hui qui doit pouvoir etre détruit et le cas écheant reconstruit suivant la vérité biologique, hors cette vérité est plus facile ŕ établir, grace ŕ une preuve scientifique. Cette preuve étant aisée, le droit de la filiation est devenu un droit potentiellement tourmenté.

La seule chose qui n’a pas vraiment changée ce sont les acteurs de la famille. Pour faire une famille il faut etre deux : c’est le couple (I). Mais on peut etre plus : les enfants (II). Ensuite on organise les relations entre les deux (III).
Premičre partie : le couple
Les liens amoureux peuvent etre ephémčres mais peuvent etre également plus stables et conduire ŕ la formation d’un couple. Cette notion de couple recouvre aujourd’hui deux réalités distinctes. D’un coté il y a le couple marié, de l’autre le couple de concubins. Tout les deux, ont en commun l’existence d’une communauté de vie qui est l’essence du couple mais tandis que le premier adhčre ŕ un statut légal, le second s’organise en principe librement. Complémentaire ou rivale la concurrence entre ces deux types de structure familiale semble tournée dans les faits au profit du concubinage. Les statistiques montrent une progression considérable du concubinage ŕ l’époque contemporaine et une désaffection constante pour le mariage. Pour autant, le couple marié institutionnalisé demeure en droit, le modčle de référence. C’est encore autour de lui que reste batit une grande partie du droit de la famille et surtout c’est lui que le concubinage immite lorsqu’il s’agit de reconnaitre concubin des droits ŕ l’instar des gens mariés.
Titre 1 : le couple marié
L’amour préside ŕ la naissance du couple. Le mariage est en fait un lien de droit. Mais l’amour n’est pas éternel et le mariage peut lui aussi prendre prématurément fin.
Chapitre 1 : le mariage
Carbonnier : “c’est une institution qui n’a que l’entrée libre”. On y pénétre librement sous réserve de respecter certaines conditions. Mais une fois mariés on se soumet alors ŕ un statut obligatoire qui s’impose de maničre générale uniforme ŕ tout les époux.
Section 1 : la formation des mariages
Premičrement : les conditions de formation du mariage
On a longtemps discuté de la nature juridique du mariage. Dans cette tradition classique le mariage est présenté comme un contrat. C’est-ŕ-dire un accord de volonté qui produit des effets de droit. Cette conception a l’avantage de mettre en évidence l’importance du consentement dans la formation du mariage et cette conception rejoint plus généralement une tendance trčs nette du droit contemporain ŕ la contractualisation des relations familiales. Le caractčre contractuel du mariage ressort en outre du role joué par la volonté dans la dissolution du lien matrimonial, du lien conjugal puisque depuis la loi du 11 juillet 1975 le droit admet le divorce par consentement mutuel. Pourtant on a opposé ŕ cette conception le fait que le mariage produit des effets qui s’imposent comme un véritable statut aux époux et échappent donc au principe de la liberté contractuelle. On a proposé au début du XX sičcle une conception institutionnalisée du mariage qui prend en compte l’importance de l’ordre public en la matičre et le role éminent de l’autorité publique tant dans la formation que dans la dissolution du lien conjugal. Suivant cette analyse le mariage serait donc une institution ŕ laquelle on adhčre dans les conditions fixées par la loi pour en subir les effets déterminés par la loi. L’entente se fait aujourd’hui pour reconnaitre au mariage une nature hybride tenant ŕ la fois du contrat puisque la volonté est essentielle pour y entrer et de l’institution puisque ses effets sont impératifs. On va voir qu’il est possible d’associer ŕ ces deux aspects les conditions de formation du mariage. En effet au mariage concu comme un acte de volonté se rattache les conditions de fond exigées pour sa formation mais son caractčre institutionnel en fait aussi un acte sollennel, soumis ŕ cet égard ŕ des conditions de forme.
I. Le mariage : acte de volonté
La volonté joue un role essentiel dans la formation du mariage car elle est l’expression de la liberté individuelle de chacun. Ce lien entre la liberté individuelle et la volonté est souligné par l’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme qui dispose que ŕ partir de l’age nubile l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille et que le mariage ne peut etre ainsi conclue qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux. Le mariage est un acte de volonté parce que les époux jouissent d’une entičre liberté pour s’engager, cette volonté s’exprimant alors ŕ travers le consentement donné au mariage.
A. La liberté nuptiale
Elle est reconnue par un certain nombre de textes internationaux (par la convention européenne des droits de l’homme article 12, déclaration universelle des droits de l’homme article 16). Etrangement elle n’est consacrée de maničre autonome par aucun texte de droit interne mais nul ne doute qu’elle constitue le prolongement naturel de la liberté individuelle affirmée par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. C’est ce qu’a considéré le conseil constitutionnel dans une décision du 13 aout 1993 reconnaissant une valeur constitutionnelle ŕ la liberté nuptiale. Quant aux juridictions de l’ordre judiciare, elles voient dans la liberté nuptiale une liberté publique fondamentale. On comprend dčs lors que les législateurs comme les juges s’emploient ŕ préserver cette liberté en limitant les restrictions qui peuvent lui etre apportées. La Cour de cassation considčre que “il ne peut etre porté atteinte sans abus ŕ la liberté du mariage par un employeur que dans des cas exceptionnels ou les necessités des fonctions l’exigent impérieusement”. Les conditions du mariage constituent non pas la rčgle mais l’exception. La liberté nuptiale alimente trois libertés. C’est tout d’abord la liberté de se marier. C’est aussi la liberté de ne pas se marier. C’est enfin la liberté de chosir son conjoint.
1. La liberté de se marier
Cette liberté de se marier se présente ŕ la fois comme une liberté encadrée et comme une liberté protégée. Encadrée car la liberté ne peut etre absolu meme si la loi limite les restrictions ŕ celles seulement qui paraissent indispensables. Elle est protégée contre les atteintes qui pourraient lui etre apportées.
a. Une liberté encadrée
Les restrictions légales ŕ la liberté de se marier sont aujourd’hui peu nombreuses et surtout temporaires. Pour se marier la femme doit avoir au moins 15 ans et l’homme 18 ans. Cette condition de puberté légale qui est posée par l’article 144 du Code civil correspond plus exactement ŕ une exigence de maturité. Une dispense d’age peut etre accordée par le procureur de la République pour motifs graves c’est-ŕ-dire en pratique en cas de grossesse de la femme qui démontre mieux que tout que la condition de puberté est satisfaite. Si un age minimum est ainsi requis, aucun age maximum n’est imposé le mariage n’étant pas lié ŕ l’attitude ŕ la reproduction. Au point d’ailleurs que le droit francais admet meme le mariage in extremis c’est-ŕ-dire au seuil de la mort.

Une deusičme restriction légale ŕ la liberté de se marier peut résulter de l’exigence pour certaines personnes d’une autorisation pour pouvoir se marier. Concrčtement cette exigence concerne des personnes que l’on dit incapables dans la mesure oů en raison de leur age ou de leur état de santé physique ou mentale elles ont besoin d’etre particuličrement protégées. Ces personnes dites incapables jouissent comme les autres personnes de droits mais elle doivent etre représentées ou assistées pour les exercer ce qui se traduit en matičre de mariage par une nécessité d’une autorisation.

Sont tout d’abord concernées par cette exigence les mineurs c’est-ŕ-dire en pratique la jeune fille de 15 ŕ 18 ans ou exceptionnellement la femme de moins de 15 ans ou l’homme de moins de 18 ans. Pour ces mineurs il faut une autorisation des deux parents (article 145 du Code civil) qui sont les représentants légaux du mineur meme si dans sa sagesse le Code civil dispose qu’en cas de désaccord entre les parents le partage vaut consentement. A cet égard la décision des parents est discrétionnaire ce qui signifie que les parents non pas ŕ la justifier, qu’elle ne peut pas etre portée devant les tribunaux.

Une autorisation est également nécessaire pour les majeurs incapables encore qu’il faut distinguer ici selon le régime de protection dont ils font l’objet. Ce qu’il faut savoir c’est que suivant la gravité de leurs état et leurs besoin corrélatif de protection, le régime de protection peut-etre plus ou moins rigoureux. On trouve ainsi trois régimes : la sauvegarde de justice, le régime de curatelle, le régime de tutelle. S’agissant du régime le moins rigoureux : la sauvegarde de justice, le majeur qui en fait l’objet peut se marier seul librement. Pour le majeur sous curatelle il faut l’autorisation du curateur ou ŕ défaut le juge des tutelles (article 514 Code civil). La décision du juge des tutelles peut également faire l’objet d’un recours devant le Tribunal de grande instance dans un délai de 15 jours (article 1215 alinéa 1 du Code civil). Enfin pour le majeur sous tutelle il faut l’autorisation des pčre et mčre aprčs avis du médecin traitant.

Une troisičme restriction ŕ la liberté de se marier tient ŕ l’interdiction de contracter plusieurs mariages simultanément qui est une cause de nullité du mariage (article 147 du Code civil) mais également un délit pénal (article 433-20 du Code pénal). Le principe monogamique ayant pour l’instant en France le statut de principe fondamental. Toutefois par décčs ou par divorce on peut etre libéré d’un précédent mariage et etre contracté par un nouveau. Il est en effet parfaitement licite de se remarier aprčs la dissolution d’un précédent mariage.
b. Une liberté protégée
Les atteintes ŕ la liberté nuptiale sont en pratique assez rares et prennent toujours la meme forme. Elle procčdent de l’insertion d’une clause dans un acte juridique interdisant ŕ une personne qui est interessée ŕ cet acte de se marier ou de se remarier. Dans le premier cas on parle de clause de célibat, dans le second on parle de clause de viduité. Ces clauses peuvent se rencontrer dans deux sortes d’actes juridiques. Soit dans un acte ŕ titre gratuit comme une donation ou un testament soit dans un acte ŕ titre onéreux comme un contrat de travail. Hors la réaction du droit face ŕ ces clauses n’est pas la meme dans les deux cas.

Lorsque la clause figure dans une donation ou dans un testament et subordonne alors son bénéfice ŕ la condition que celui qui est appelé ŕ en profiter ne se marie pas ou ne remarie pas ou se marie avec telle personne désignée le principe est la validité de la clause et l’exception est son interdiction. En effet la clause est en principe valable car bien qu’elle conduise ŕ exercer des pressions sur le libre arbitre du bénéficiaire elle est en principe motivée par l’intéret du bénéficiaire de la donation ou dans l’affection du disposant. Exceptionnellement cependant, la clause peut ne pas etre considéréé comme valable lorsqu’elle a été inspirée par un motif illégitime par exemple lorsque pour des motifs racistes il est fait interdiction au bénéficiaire de se marier avec une personne de telle confession religieuse ou de telle origine.

Les rčgles s’inversent en revanche lorsque la clause figure dans un contrat ŕ titre onéreux et en pratique concrétement dans un contrat de travail faisant obligation au salarié d’etre célibataire. La jurisprudence a annulée les clauses de célibat contenues dans les contrats de travail des hotesses de l’air qui devaient etre célibataires, veuves ou divorcées d’aprčs le rčglement de la compagnie air france. La chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé cette solution le 7 février 1978 dans le cas d’une clause de célibat imposée ŕ une assistante sociale en milieu rural, qui avait provoqué la rupture de son contrat de travail lors de son mariage. Elle a considérée cette clause comme contraire ŕ l’ordre public. Le principe est que la clause est nulle, exceptionnellement et c’est ce que considčre la chambre sociale, elle est valable dans les cas trčs exceptionnels oů les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement. Exemple de cas exceptionnel : dans un arret du 19 mai 1978 une institutrice salariée du cours sainte-Marthe, établissement privé d’enseignement catholique lié ŕ l’Etat par “un contrat simple”, avait été licenciée en raison de son remariage aprčs divorce. La Cour de cassation énonce que dčs la conclusion du contrat de travail, les convictions religieuses de l’institutrice avaient été prises en considération et constituaient un élément de l’accord de volonté et meme une partie essentielle et déterminante de celui-ci.
2. Liberté de ne pas se marier
a. Une liberté protégée
Selon deux arrets rendus respectivement le 30 mai et le 11 juin 1838 “toute promesse de mariage est nulle en soit comme portant atteinte ŕ la liberté illimité qui doit exister dans les mariages”. Les fiancailles sont donc un simple fait juridique et non un acte juridique. Il en résulte que le ou la fiancée délaissée ne peut contraindre l’autre judiciairement ŕ honorer son engagement. Il en résulte aussi que le refus de procéder ŕ la célébration du mariage ne peut engager en tant que tel la responsabilité du fiancé ayant changé d’avis puisqu’il n’y a pas en soit de faute ŕ exercer une liberté. Il s’agit d’une notion qui n’est pas évoquée par le Code civil.
b. Une liberté encadrée
L’exercice de rompre des fiancailles trouve une limite dans l’abus qui en est fait. L’abus justifie d’engager la responsabilité du fiancé ayant changé d’avis. La rupture en elle meme ne peut jamais constituer une faute mais la faute peut résulter des circonstances de la rupture. Lorsque l’un des fiancés rompt les fiancailles une heure avant la célébration du mariage c’est une faute. La faute ne réside donc pas dans le fait de rompre mais dans la maničre de rompre. L’auteur de la rupture peut etre tenu d’indemniser l’autre du préjudice qu’il a subit. Pour obtenir réparation, le ou la fiancé doit tout d’abord prouver l’existence d’une promesse de mariage. Cette preuve peut se faire par tout moyen, s’agissant d’un simple fait juridique. Ensuite, le partenaire délaissé doit apporter la preuve de la réunion des conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de l’auteur de la rupture. La faute de l’auteur peut résulter des circonstances antérieures ŕ la rupture et résider dans le caractčre brusque, imprévisible ou sans motif légitime de celle-ci. Le défendeur peut se défendre en invoquant un motif légitime. Le préjudice peut etre matériel ou moral. Le fiancé délaissé doit également faire la preuve du lien de causalité entre le préjudice du fiancé délaissé et la faute du fiancé qui a pris l’initiative de la rupture.

La liberté de rompre des fiancailles est également encadrée en ce que le droit veille ŕ ce que elle aboutisse pas ŕ léser l’un des fiancés des cadeaux qu’il avait pu faire ŕ l’autre. Tout dépend de la valeur des cadeaux. S’il s’agit de cadeaux de modeste importance, de présents d’usage la rčgle est que les cadeaux sont conservés par chacun des anciens fiancés. Au contraire, s’il s’agit de cadeaux d’une certaine importance la jurisprudence les assimile ŕ des donations et leurs applique alors la rčgle de l’article 1088 du Code civil selon laquelle les donations faites en faveur du mariage sont caduques si le mariage n’est pas célébré.

S’agissant de la bague de fiancailles, elle fait l’objet d’un régime spécifique : s’il s’agit d’un bijou acheté la juriprudence a tendance ŕ considérer qu’il s’agit d’un présent d’usage qui peut en conséquence etre conservé sauf si sa valeur se révčle manifestement disproportionnée par rapport aux possibilités financičres de celui qui l’a offerte. S’il s’agit d’un bijou de famille la bague doit en principe etre restituée car la jurisprudence considčre qu’elle a été remise ŕ titre de pret d’usage.
3. La liberté de choisir son conjoint
Nul ne peut-etre contraint d’épouser une personne autre que celle de son coeur ou du mode de son choix. Le droit protčge cette liberté contre d’éventuelles pressions qui seraient exercées ŕ ce sujet. De ce point de vue la liberté est plus générale. Ni la nationalité du conjoint, ni une différence d’age ne peuvent faire obstacle au mariage. Seul demeure infranchissable puisque le droit l’interdit, le mariage entre deux personnes de meme sexe ou entre deux personnes qui sont déjŕ unies par un lien de famille.
a. Une liberté encadrée
Si le droit n’interdit pas les relations homosexuelles et reconnait meme la légitimité du concubinage homosexuel il s’oppose en revanche au mariage entre deux personnes de meme sexe. L’exigence d’une différence de sexe entre les deux époux n’est pas expréssement posée par un texte légal. Il est cependant fait allusion ŕ l’article 75 du Code civil qui parle de mari et de femme ou encore ŕ l’article 144 du Code civil qui se réfčre ŕ l’homme et ŕ la femme ŕ propos de la condition de puberté. La différence de sexe ressort aussi du principe posé par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme selon lequel ŕ partir de l’age nubile l’homme et la femme ont le droit de se marier. La Cour européenne des droits de l’Homme a confirmée que pour ce marier, les deux “candidats” doivent etre de sexe différent. La Cour de cassation affirme ce meme principe. Cette condition ne fait donc aujourd’hui aucun doute meme si cela ne signifie pas que les choses ne puissent pas évoluer. Le tabou sur le mariage entre deux personnes de meme sexe semble peu ŕ peu etre levé. Reste la question du mariage d’un transexuel. L’imperfection ou la déficience des organes internes, notamment l’impuissance du mari, ne permet pas ŕ elle seule l’annulation du mariage dčs lors que le sexe de l’époux diffčre de celui de son conjoint.

Les transsexuels n’ont pas encore été autorisés ŕ se marier avec une personne du sexe qu’ils avaient ŕ l’origine. Depuis un arret du 11 décembre 1992 la Cour de cassation admet qu’un transexuel puisse changer juridiquement de sexe en demandant la rectification de son état civil afin que soit indiquer le sexe dont il a l’apparence. Il n’en reste pas moins que génétiquement cette personne a conservé son sexe d’origine. Toute la question est de savoir alors si le transexuel peut épouser une personne dont le sexe légal est différent mais dont le sexe génétique est identique. A priori rien ne semble s’y opposer juridiquement et la Cour européenne des droits de l’Homme a d’ailleurs jugée dans un arret du 11 juillet 2002 que les transexuels ne peuvent etre privés en toute circonstance du droit de se marier. Tout veut-il au plus que le conjoint qui ignorerait au moment du mariage l’état transexuel de l’autre pourrait agir en nullité du mariage sur le fondement de l’erreur. Si une personne change de sexe aprčs le mariage, on a eu un jugement le 28 mai 2001 du TGI qui estime que le changement de sexe en cours d’union constitue une violation du mariage et justifie le prononcer d’un divorce au tort du transexuel.

Outre le mariage entre deux personnes de meme sexe le droit francais interdit également l’union lorsqu’il existe déjŕ entre les candidats au mariage un lien de famille. La raison de cette prohibition est ŕ la fois d’ordre eugénique et moral (article 161 et suivants du Code civil) et renvoie plus généralement au tabou de l’inceste.

Le mariage est prohibé d’abord entre en ligne directe (article 161 du Code civil) c’est-ŕ-dire entre ascendant et descendant. A cet égard cette interdiction s’applique dans toutes les familles, familles par le sang comme familles adoptives. Tout au plus en cas d’adoption simple, si le mariage est prohibé entre l’adoptant et l’adopté ou l’un de ses descendants il est en revanche possible entre l’adopté et un ascendant de l’adoptant.

Le mariage est également interdit en ligne colatérale (article 162 du Code civil) c’est-ŕ-dire entre frčre et soeur ainsi que entre oncle et ničce, tante et neveu. Dans les deux derniers cas l’interdit peut etre lever par une dispense accordée pour cause grave par le Président de la République (article 163 du Code civil). Une dispense est également possible pour autoriser le mariage entre des enfants adoptifs d’un meme individu (article 366 alinéa 2 du Code civil). Il faut encore préciser qu’en ligne colatérale, l’interdiction ne s’étend pas au delŕ du deusičme degré. Il est possible d’épouser un cousin ou une cousine.

Enfin, le mariage est en principe interdit entre alliés. Cet interdit est aujourd’hui limité entre alliés en ligne directe c’est-ŕ-dire entre beau pčre et belle fille ou belle mčre et gendre (article 161 du Code civil). En revanche il n’est plus interdit entre alliés en ligne collatérale c’est-ŕ-dire entre beau-frčre et belle-soeur (loi du 11 juillet 1975). L’interdiction de mariage entre alliés en ligne directe est désormais remise en cause par notamment la décision de la Cour européenne des droits de l’Homme du 13 septembre 2005.
b. Une liberté protégée
On distingue deux sortes d’atteinte : les atteintes directes qui sont interdites et les atteintes indirectes qui sont protégées. Les atteintes directes résultent de pressions qui sont exercées sur une personne pour entraver sa liberté de choix de conjoint. Si ces pressions dégénčrent en violence elles sont alors interdites au titre de la violence. Ces pressions sont le plus souvent le fruit d’une clause et se rencontrent en pratique dans les relations de travail. Ainsi la Cour de cassation sanctionne la clause par laquelle un employeur interdit ŕ son salarié d’épouser l’employé d’une entreprise concurrente. Dans le meme esprit la Cour de cassation considčre comme nulle la clause insérée dans le réglement intérieur de l’entreprise par laquelle l’employeur interdit ŕ ses salariés de se marier entre eux (10 juin 1982).

Cela étant le droit tolčre en revanche certaines pratiques qui peuvent porter indirectement atteinte ŕ la liberté de choix du conjoint et c’est le cas en particulier du courtage matrimonial qui consiste pour un professionnel ŕ organiser moyennant une contrepartie financičre la rencontre entre deux personnes en vue du mariage. Ce type de contrat était considéré jusqu’en 1944 comme étant contraire ŕ l’ordre public et était en conséquence nul. Le droit reconnait cependant aujourd’hui la validité de cette pratique qu’il soumet néanmoins ŕ une réglementation particuličre depuis une loi du 23 juin 1989. Cette réglementation a été organisée dans le cadre du droit de la consommation et s’applique selon la loi ŕ “toute offre de rencontre en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable proposée par un professionnel”. Le contrat de courtage matrimonial doit avoir pour objectif de rapprocher l’homme et la femme mais ne doit en aucun cas inciter au mariage. Il doit également avoir une cause et un objet licite, ce qui n’est pas le cas notamment lorsqu’il est conclu par une personne déjŕ mariée.
B. Le consentement au mariage
Le consentement des futurs époux doit-etre réel.
1. L’existence du consentement
Selon l’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’Homme “le mariage ne peut etre conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux”. Selon l’article 146 du Code civil, il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. L’existence du consentement des deux futurs époux est donc une condition de formation du mariage. Pour cela les futurs époux doivent exprimer un consentement conscient et manifester ensuite une réelle attention conjugale.
a. L’expression d’un consentement conscient
Si le droit exige que chaque futur époux exprime son consentement au mariage, le mode d’expression de ce consentement importe peu. En règle générale il est exprimé oralement au moment de la célébration du mariage, le “oui”. De maničre générale c’est un officier d’état civil ou éventuellement en cas de conflit au juge qu’il appartient d’apprécier la valeur du consentement. Faut-il cependant que le consentement exprimé traduise un choix réel conscient. C’est pourquoi l’existence d’un trouble mental au moment de la célébration rend le consentement inexistant et entraine la nullité du mariage. En particulier on peut considérer comme nul le mariage conclue par une personne qui se veut la célébration en état d’ivresse, sous hypnose, sous l’effet de stupéfiants. Un incapable majeur peut valablement se marier lors d’un intervalle lucide ŕ condition qu’il ait préalablement lui-meme donné son consentement. Il doit donner son consentement au cours de cet intervalle lucide mais il doit obtenir les autorisations exigées par le Code civil s’il est placé sous un régime de protection. Le mariage in extremis, c’est-ŕ-dire d’un mourant, est possible dčs lors qu’il peut exprimer une volonté qui révčle un choix conscient.
b. L’exigence d’une intention conjugale
Le oui prononcé n’exprime pas toujours une réelle volonté de s’engager dans les liens du mariage, une véritable intention d’assumer une vie conjugale avec toutes les conséquences personnelles et patrimoniales qui s’y rapportent. Certaines personnes ont en effet recours au mariage pour obtenir un avantage précis sans qu’il y ait de véritable volonté de leur part de se marier (mariage simuli – fictif – (mariage blanc)). De manière générale on considère les mariages simuli lorsque les époux ou l’un d’eux ont eu en vue que des avantages étrangers à l’union matrimoniale avec la volonté de se soustraire ŕ toutes les conséquences légales du mariage. La Cour de cassation distingue les fins essentielles du mariage de ces effets secondaires. Si les époux ont contracté le mariage pour atteindre ces fins essentielles, ou en tout cas au moins un de ses effets principaux (par exemple la légitimation d’un enfant), le mariage est valable. Si on recherchait qu’un effet secondaire étranger au but de l’institution conjugale le mariage est nul. Tel est le cas par exemple lorsque le mariage a pour seule fin de permettre à l’épouse d’obtenir des avantages patrimoniaux qu’un testament lui aurait pas permis. On décide ainsi de la nullité du mariage civil. La distinction entre les fins essentielles du mariage et ses effets secondaires est délicate.

La question du mariage simulé se pose surtout aujourd’hui ŕ propos d’un mariage contracté par un étranger pour acquérir la nationalité francaise ou ŕ titre du séjour (mariages blancs). Le législateur a entrepris ces derničres décennies de renforcer la lutte contre ces mariages de complaisance qui aujoud’hui font l’objet de véritables réseaux en instaurant des mesures dissuasives ou préventives. Ainsi pour éviter que l’acquisition de la nationalité soit un effet immédiat du mariage ce qui donnerait de l’efficacité immédiate au mariage simmulé il est prévu ŕ l’article 21-2 du Code civil que l’étranger qui contracte un mariage avec un conjoint de nationalité francaise ne peut acquérir lui-meme la nationalité francaise qu’aprčs un délai de deux ans. A la condition que la communauté de vie tant affective que matérielle n’est pas cessée ŕ cette date entre les époux. Par ailleurs les mesures préventives destinées ŕ éviter qu’un mariage simulé et notamment qu’un mariage naturalisant soit célébré sont organisées par la loi, en particulier l’article 175-2 du Code civil prévoit que lorsqu’il existe des indices sérieux donnant ŕ penser que le mariage qui va etre célébré est un mariage simulé l’officier d’état civil peut saisir le procureur de la République lequel peut décider qu’il sera surcit que la célébration n’aura pas lieu. Ces mesures ne sont évidemment pas suffisantes pour éviter en pratique la conclusion de mariages simulés, c’est pourquoi il est toujours possible d’annuler un tel mariage. La nullité peut-etre demandée par le conjoint mais aussi et surtout par le ministčre public. Il a d’ailleurs été admis que ce dernier peut agir en nullité alors meme que les époux ont déjŕ divorcés. Dans la mesure oů le divorce laisse subsister les effets passés du mariage, notamment les effets naturalisants alors que la nullité remet tout en cause. De maničre originale une décision a décidée de maintenir le mariage en écartant l’effet secondaire recherché, l’effet naturalisant.

2. L’intégrité du consentement
Le mariage étant considéré au moins pour parti comme un contrat, on lui applique la théorie contractuelle des vices du consentement. Selon cette théorie, le consentement n’est pas valable lorsqu’il a été donné par erreur, surpris par le dol ou contraint par la violence. Il existe ainsi trois vices du consentement : l’erreur, le dol, la violence. L’erreur peut-etre définie comme une fausse représentation de la réalité. Le dol quant ŕ lui consiste en une tromperie par exemple une personne trompe une autre en lui mentant pour acquérir le consentement. La violence se caractérise par des menaces physiques ou morales destinées ŕ contraindre une personne ŕ donner son consentement. En matičre de mariage cependant les vices du consentement font l’objet de rčgles particuličres dans le fait déjŕ que le droit n’en retient que deux : l’erreur et la violence. Le dol n’est pas une cause de nullité de mariage suivant un adage ancien exprimé par la maxime de Loysel “en mariage trompe qui peut”.
a. L’erreur
Elle consiste en une représentation inexacte de la réalité. Une personne se trompe sur telle ou telle chose et c’est ŕ la suite de cette erreur qu’elle est conduite ŕ s’engager. En matičre de mariage l’erreur a toutefois un domaine limité. Elle ne peut en effet porter que sur la personne du conjoint. La jurisprudence pendant longtemps a limitée l’application de ce vice ŕ la seule erreur sur l’identité physique ou civile du conjoint. Dans l’affaire Berthon jugée le 24 avril 1862 la Cour de cassation avait en effet refusée de prononcer la nullité du mariage d’une femme qui avait découvert aprčs la célébration que son mari était un ancien forcat. La Cour de cassation avait jugée que la notion d’erreur dans la personne qui était visée par le Code civil impliquait seulement l’erreur sur l’identité de la personne. Sa volonté était alors d’éviter ŕ l’époque oů le divorce n’existait pas que la nullité devienne le moyen détourné de mettre fin au mariage. On comprend dčs lors que la loi de 1975 qui a libéralisée le divorce a ajoutée dans la foulée un autre cas d’erreur : l’erreur sur une qualité essentielle du conjoint. Ainsi l’article 180 du Code civil dispose que “s’il y a eu erreur dans la personne, ou sur les qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage”.

L’article 180 du Code civil prévoit 2 cas de prise en compte de l’erreur dans le cadre du mariage.

L’erreur sur la personne c’est-ŕ-dire sur l’identité existe depuis 1804. Il s’agit de l’erreur sur l’identité physique (substitution d’une femme ŕ une autre sous le voile) ou civile (usurpation de l’état civil d’une autre personne, dissimulation de la véritable nationalité). Meme si les rčgles gouvernant l’erreur vice du consentement sont différentes en matičre de mariage et en matičre droit des contrats, l’erreur doit pareillement etre déterminante pour etre cause de nullité.

En ce qui concerne l’erreur sur une qualité essentielle du conjoint, on ne peut invoquer n’importe quelle erreur sur n’importe qu’elle qualité. D’une part il faut que l’erreur commise ait été déterminante dans la décision de se marier. Il faut qu’elle soit commise sur une qualité que l’on peut communément attendre ŕ trouver chez un conjoint. La difficulté réside dans l’appréciation de ce qui est essentiel : l’interpétation se fera in abstracto, de maničre objective. Pour qualités les plus souvent retenues on retient : l’honorabilité, le passé criminel, l’attitude ŕ des rapports sexuels, attitude ŕ procréer, le fait que le conjoint était sous curatelle, la santé mentale, la qualité de divorcé, erreur sur les qualités du conjoint lorsque l’épouse se livre ŕ la prostitution, le fait d’avoir cacher une double vie le marie ayant une deusičme famille. Plus récemment la Cour de cassation a jugée que le fait d’avoir cacher que l’époux avait entretenu avant son mariage des relations avec une autre femme qui était mariée ne constitue pas une tromperie sur ses qualités essentielles dčs lors qu’il n’est pas établit que l’époux avait l’intention de poursuivre cette relation aprčs ce mariage. On peut penser par ailleurs que constituerait nullité la dissimulation du transsexuel.
b. La violence
La violence s’entend de toute forme de menace, pression exercée sur une personne pour la contraindre ŕ se marier. Le plus souvent la menace viendra d’un tiers (de celui qui n’est pas parti d’un acte juridique) et en particulier des parents de l’un des futurs conjoints. Selon l’article 1114 du Code civil la seule crainte révérentielle envers les parents ne constitue pas une violence ŕ moins qu’il n’ait eu de vrai menace de la part du pčre ou de la mčre. Selon les articles 1111 et 1114 : la violence est cause de nullité meme si elle est exercée par un tiers autre que celui ŕ qui l’acte profite c’est-ŕ-dire généralement les parents ou plus largement l’entourage. Pour etre prise en compte la violence doit revetir une certaine gravité peu importe la forme qu’elle prend. Elle peut etre physique (ce qui est plutot exceptionnel) ou morale. Les pressions financičres exercées sur le futur conjoint ne sont pas jugées illicites.
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