L’indication de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans la loi suisse sur les brevets et la réglementation suisse connexe en matière de ressources génétiques – Communication de la Suisse en réponse au document wipo/grtkf/IC/30/9

1.Le 9 septembre 2016, le Bureau international de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) a reçu une demande de la délégation de la Suisse tendant à soumettre un document intitulé “L’indication de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans la loi suisse sur les brevets et la réglementation suisse connexe en matière de ressources génétiques – Communication de la Suisse en réponse au document WIPO/GRTKF/IC/30/9”, en tant que document de travail au titre du point 6 “Savoirs traditionnels”, à la trente et unième session du Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore (IGC). 1

2.Conformément à cette demande, l’annexe du présent document contient la communication susmentionnée. 1

3.Le comité est invité à prendre note de la communication contenue dans l’annexe du présent document et ses appendices. 1

4.Introduction 4

1.Durant la trentième session du Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore (IGC30), la Délégation des ÉtatsUnis d’Amérique a soumis un document intitulé : “Vers une meilleure compréhension de la Loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage et de la Loi fédérale sur les brevets d’invention par une application hypothétique au brevet américain numéro 5 137 870” (ciaprès dénommé “le document des ÉtatsUnis d’Amérique”). 4

5.Le document des ÉtatsUnis d’Amérique a été établi sans que la Suisse soit consultée, et sans que l’exactitude de son contenu soit vérifiée auprès d’une quelconque autorité suisse compétente. En outre, le document contient un certain nombre de lacunes et d’erreurs graves. En particulier, ce document confond : 1) l’exigence de divulgation de la source stipulée dans la Loi fédérale sur les brevets d’invention (LBI); 2) la notification du respect du devoir de diligence au sens de la Loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN), qui donne effet aux dispositions du Protocole de Nagoya; et 3) les procédures d’approbation préalables à la mise sur le marché d’un produit. Par ailleurs, le document des ÉtatsUnis d’Amérique ignore plusieurs dispositions importantes de ces lois, et ignore totalement les ordonnances prises pour leur exécution. Enfin, l’exemple hypothétique utilisé dans le document, à savoir le brevet américain numéro 5 137 870, est obsolète. 4

6.De ce fait, le document des ÉtatsUnis d’Amérique n’interprète pas correctement l’approche suivie par la Suisse concernant l’exigence de divulgation et il est donc de nature à induire en erreur. La présente communication de la Suisse corrige les erreurs et lacunes du document des ÉtatsUnis d’Amérique et vise à faciliter un débat factuel au sein de l’IGC au sujet d’une éventuelle exigence de divulgation. 4

7.Le contenu de cette communication peut être résumé comme suit : la section II explique les dispositions relatives à l’indication de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels qui y sont associés dans les demandes de brevet, selon la LBI et l’Ordonnance relative aux brevets d’invention (OBI). La section III décrit le lien existant entre l’indication de la source dans la LBI et les autres règlements relatifs aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels qui y sont associés, en particulier les dispositions correspondantes donnant effet au Protocole de Nagoya et au Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture. La section IV contient des conclusions et des considérations relatives à une éventuelle exigence de divulgation à l’échelon international, actuellement examinée au sein de l’IGC. Enfin, l’annexe 1 répertorie les lois, ordonnances et autres documents pertinents de la Suisse dans le domaine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels qui y sont associés, et l’annexe 2 contient les commentaires particuliers de la Suisse sur le document des ÉtatsUnis d’Amérique WIPO/GRTKF/IC/30/9, pour remédier à la mauvaise interprétation faite du cadre juridique suisse. 4

8.L’indication de la source dans la loi fédérale sur les brevets d’invention et dans l’ordonnance relative aux brevets d’invention 5

A. Introduction 5

9.En résumé, les dispositions de la LBI stipulent que la demande de brevet doit contenir des indications concernant la source de la ressource génétique, à laquelle l’inventeur ou le requérant a eu accès, pour autant que l’invention porte directement sur cette ressource. De même, la demande de brevet doit contenir des indications concernant la source du savoir traditionnel des communautés indigènes ou locales relatif aux ressources génétiques auxquelles l’inventeur ou requérant a eu accès, pour autant que l’invention porte directement sur ce savoir. La LBI contient également des sanctions en cas de défaut de divulgation, ou de divulgation fallacieuse de la source. L’OBI répertorie les principales sources et stipule que la source dot être contenue dans la description de l’invention (voir l’annexe 1 pour les dispositions de la LBI et de l’OBI). 5

10.En 2010, la Suisse a soumis, en tant que document d’information pour la seizième session de l’IGC, un document intitulé “Declaration of the source of Genetic Resources and Traditional Knowledge in Patent Applications: Provisions of the Swiss Patent Act”, qui résume et explique les dispositions pertinentes de la LBI sur la divulgation de la source. 5

11.La présente communication contient des informations supplémentaires sur ces dispositions. 5

B. Objectifs de politique générale et principes généraux 5

12.L’exigence d’indication de la source a été introduite dans la LBI en 2008. Selon le message concernant la modification de la Loi sur les brevets, l’objectif de cette mesure est d’accroître la transparence concernant la ressource génétique et le savoir traditionnel relatif à la ressource génétique sur lesquels porte directement une invention. Cette mesure devrait favoriser le respect des exigences réglementaires des autres pays en matière d’accès et de partage des avantages. En plus d’accroître la transparence, la divulgation de la source devrait également 1) renforcer la confiance mutuelle entre utilisateurs et fournisseurs de ces ressources ou de ce savoir; 2) améliorer la traçabilité de ces ressources et de ce savoir, et 3) faciliter l’établissement de l’état de la technique. 5

13.Dans le même temps, il est essentiel de garder à l’esprit que l’exigence de divulgation de la source ne sera, en ellemême, pas suffisante pour résoudre toutes les questions qui se posent en matière d’accès et de partage des avantages. Bon nombre de ressources génétiques sont utilisées sans aboutir à une invention, par exemple dans le cadre de projets de recherche à des fins non commerciales, ou peuvent aboutir à des produits commerciaux non protégés par des brevets. En conséquence, de l’avis de la Suisse, et conformément aux dispositions du Protocole de Nagoya, des mesures supplémentaires doivent être prises en dehors du système des brevets, dans d’autres domaines du droit. Les mesures prises par la Suisse en dehors du système des brevets sont décrites dans la section III cidessous. 5

14.L’insertion d’une exigence de divulgation dans la LBI s’est faite selon un processus démocratique, axé sur une démarche équilibrée tenant compte de multiples intérêts parfois divergents. Ces intérêts sont ceux d’utilisateurs et de fournisseurs de ressources génétiques, de pays développés et en développement, de peuples autochtones, d’examinateurs de brevets et de déposants de demandes, de chercheurs, et de représentants du secteur privé et de la société civile. En outre, des efforts ont été faits pour garder cette exigence aussi pratique et simple que possible, sans perdre de son efficacité. 6

15.L’exigence de divulgation dans la LBI repose sur des principes clés : 6

a)la loi est assez souple pour s’adapter à la diversité des situations en relation avec les ressources génétiques et les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques; 6

b)elle a une portée claire afin qu’il soit possible de déterminer facilement si l’exigence de divulgation sera déclenchée; 6

c)elle prévoit des sanctions efficaces et proportionnées afin de garantir la certitude juridique aux utilisateurs et aux fournisseurs des ressources génétiques et des savoirs traditionnels qui y sont associés; et 6

d)elle doit être appréhendée dans le contexte plus large des mesures visant à mettre en œuvre le régime international d’accès et de partage des avantages au niveau national. 6

Les paragraphes ciaprès porteront sur les principes a) à c), tandis que la section III portera sur le principe d). 6

C. Fondement du concept de “source” : la nécessité de s’adapter à la diversité des situations en relation avec les ressources génétiques et les savoirs traditionnels 6

16.Les dispositions de la LBI et les propositions de la Suisse sur l’exigence de divulgation qui ont été soumises à l’OMPI reposent sur le concept de “source.” Ce concept se fonde sur le raisonnement suivant. 6

Diversité des lieux de provenance : les ressources génétiques peuvent avoir différentes provenances et exister, notamment, dans des conditions in situ dans différents écosystèmes (aquatique, agricole ou forestier, entre autres) ainsi que dans des collections exsitu situées ou non dans les pays d’origine. En outre, les mêmes ressources génétiques, ou des ressources similaires, peuvent souvent être obtenues dans plusieurs pays, et il existe souvent plus d’un pays d’origine pour une ressource génétique donnée (voir illustration cidessous). 6

Diversité des situations juridiques : les règlements en matière d’accès varient considérablement d’un pays à l’autre, allant du “consentement préalable en connaissance de cause” et des “conditions convenues d’un commun accord”, qui constituent des mécanismes exhaustifs, à de simples procédures de notification ou une absence totale de règlement. En outre, les règlements en matière d’accès varient souvent en fonction du type de ressource génétique considéré, des écosystèmes et des fins visées par les utilisations prévues des ressources génétiques. Par exemple, un certain nombre de ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture relèvent du système multilatéral du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO). D’autres ressources génétiques peuvent provenir de zones hors des limites des ressorts nationaux (par exemple, ressources génétiques marines en haute mer) ou être obtenues par l’intermédiaire d’organisations internationales, comme les virus grippaux à potentiel pandémique pour l’homme selon le Cadre de préparation en cas de grippe pandémique (Cadre PIP) de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS), et sont donc soumises à d’autres dispositions. 6

Diversité des types de ressources génétiques : la CDB définit les ressources génétiques comme “le matériel génétique ayant une valeur effective ou potentielle” et le matériel génétique comme “le matériel d’origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l’hérédité”. En conséquence, il existe divers types de ressources génétiques, dont les propriétés sont très différentes. Certaines ressources génétiques peuvent être cultivées ou modifiées depuis des années, et être en conséquence dotées de propriétés différentes de celles que l’on trouve dans la nature (par exemple, certaines cultures de microorganismes). Certaines ressources génétiques peuvent même être composées de matériel génétique provenant de plusieurs pays d’origine (par exemple, variétés végétales modernes). 7

Diversité des approches sectorielles : divers secteurs utilisent les ressources génétiques, et les approches suivies peuvent être très différentes pour ce qui est de l’obtention, de l’échange et de l’utilisation des ressources génétiques. En outre, un temps considérable s’écoule généralement entre l’obtention d’une ressource génétique dans des conditions in situ dans un pays donné et le dépôt d’une demande de brevet pour une invention portant directement sur cette ressource. Pendant ce laps de temps, une ressource génétique peut être transférée entre plusieurs utilisateurs situés dans le même pays ou dans des pays différents. 7

Diversité des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : contrairement aux ressources génétiques, les savoirs traditionnels sont intangibles. En général, les détenteurs de ces savoirs sont des peuples autochtones et des communautés locales. L’article 8.j) de la CDB relie les savoirs traditionnels à des communautés autochtones et locales incarnant des styles de vie traditionnels, et l’article 7 du Protocole de Nagoya fait référence au consentement préalable donné en connaissance de cause et à l’accord et à la participation des communautés autochtones et locales, conformément à la législation nationale. Néanmoins, les situations juridiques, les pratiques coutumières et les approches suivies pour protéger les savoirs traditionnels varient considérablement entre les peuples autochtones et entre les différents pays. 7

17.Compte tenu des circonstances juridiques et de fait indiquées cidessus, il est évident qu’il n’est pas toujours possible de divulguer des informations sur le “pays d’origine des ressources génétiques”, le “pays fournisseur de ressources génétiques” ou l’établissement du “consentement préalable en connaissance de cause” et des “conditions convenues d’un commun accord”. Une approche plus souple et exhaustive est donc nécessaire. 8

18.De l’avis de la Suisse, le concept de “source” qui figure dans l’article 49a de la LBI ainsi que dans les propositions faites par la Suisse au niveau international est un concept qui permet de tenir compte de ces circonstances juridiques et de fait. 8

19.Selon la situation concernée, il existe différents types de sources. Selon l’approche suisse, on distingue les sources primaires et secondaires. Les déposants de demandes de brevet doivent déclarer la source primaire. Cependant, si la source primaire n’est pas connue du déposant, la source secondaire doit être déclarée. 8

20.Selon les dispositions des instruments internationaux pertinents en matière d’accès et de partage des avantages, on peut distinguer les sources primaires suivantes : 8

selon la CDB et le Protocole de Nagoya, les sources primaires comprennent : 1) le “pays fournisseur de ressources génétiques”; 2) le “pays d’origine des ressources génétiques”; et 3) les “Parties fournissant les ressources génétiques, qui sont les pays d’origine de ces ressources, ou des Parties qui les ont acquises conformément à la Convention.” 8

Pour une invention, qui porte directement sur une ressource phytogénétique pour l’alimentation et l’agriculture relevant du système multilatéral du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, le pays d’origine n’est pas applicable et le déposant de la demande de brevet devra divulguer le “système multilatéral” en tant que source primaire. De même, le pays d’origine n’est pas applicable pour les ressources génétiques marines provenant de zones hors des limites des ressorts nationaux ainsi que pour les ressources génétiques couvertes par le Cadre PIP. Dans ces cas, le déposant de la demande de brevet devra divulguer la zone marine pertinente ou le Cadre PIP en tant que source primaire. 8

En outre, pour les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques et pour les ressources génétiques obtenues auprès de peuples autochtones et de communautés locales, la divulgation de pays particuliers ne sera peutêtre pas adaptée. Conformément à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et aux articles 5.5, 6.2, 7 et 12 du Protocole de Nagoya, il semble davantage approprié, dans ces cas, de demander aux déposants de demandes de brevet de divulguer, en tant que source primaire, les peuples autochtones et les communautés locales détenant ces savoirs ou ayant fourni les ressources génétiques. 8

21.Néanmoins, les sources primaires ne sont pas toujours connues des déposants de demandes de brevet et il arrive qu’elles ne puissent être déterminées qu’au prix d’efforts exagérés, voire qu’elles ne le soient pas du tout. Ainsi, bon nombre de ressources génétiques ont été obtenues il y a longtemps, avant même l’entrée en vigueur de la CDB et, souvent, il n’existe pas de relation linéaire simple entre la ressource génétique “originelle” et la ressource génétique sur laquelle porte directement l’invention. En conséquence, il y a, pour certaines ressources génétiques, un manque d’informations pertinentes afin de déterminer la source primaire. Dans ces cas, le déposant d’une demande de brevet doit divulguer une source secondaire. Selon la situation, les sources secondaires peuvent, par exemple, être une collection exsitu ou, dans le cas des savoirs traditionnels, de la littérature scientifique. 8

22.Dans les rares cas où les sources primaire et secondaire ne sont pas connues du déposant, ou si elles peuvent être déterminées uniquement au prix d’efforts exagérés, une déclaration doit être faite à cet effet. L’article 45a de l’OBI énumère les principales sources primaires (lettres a. à g.) ainsi que les sources secondaires (lettres e. à f.) (voir l’annexe 1). 9

23.Ces explications plutôt techniques peuvent être illustrées par l’exemple de l’edelweiss des Alpes (Leontopodium alpinum). Cette espèce contient des propriétés pharmaceutiques et cosmétiques et peut exister dans des conditions in situ, dans des pays alpins qui sont les pays d’origine de cette plante comme l’Autriche (A), la France (F), l’Allemagne (D), l’Italie (I) et la Suisse (CH), entre autres (voir illustration cidessous). Néanmoins, elle peut également exister dans des conditions in situ dans des pays des Carpates, comme la Roumanie (RO), ainsi que dans certains pays des Balkans, qui sont donc aussi des pays d’origine. En outre, à ce jour, la plante est également cultivée dans des conditions exsitu. En conséquence, elle peut également exister, par exemple, dans des jardins botaniques situés ailleurs que dans un pays d’origine, notamment aux PaysBas (NL) ou au RoyaumeUni (UK). En outre, il existe d’autres espèces d’edelweiss ou espèces cultivées pour lesquelles les pays alpins peuvent ne pas être les pays d’origine. 9

24.Selon l’exemple illustré cidessus, les sources suivantes sont applicables : 9

si la plante a été obtenue soit en Autriche, France, Allemagne, Italie, Roumanie ou Suisse, le pays concerné devra être divulgué en tant que source primaire; 10

si la plante a été obtenue dans la collection exsitu des PaysBas, la source primaire est l’Allemagne pour autant que la plante ait l’Allemagne pour origine initiale. En revanche, la source primaire serait la France si la plante avait la France pour origine initiale et qu’elle était obtenue dans la collection exsitu des PaysBas par l’intermédiaire d’une autre collection exsitu située au RoyaumeUni. Si les informations sur ces sources primaires ne sont pas connues du déposant de la demande, ou si elles ne peuvent être obtenues qu’au prix d’efforts exagérés, la collection exsitu aux PaysBas devra être divulguée en tant que source secondaire. 10

25.Néanmoins, si le déposant de la demande doit divulguer le “pays d’origine”, comme le proposent certaines délégations dans les négociations de l’IGC, il pourrait divulguer l’un quelconque des pays d’origine, à savoir l’Autriche, la France, l’Allemagne, l’Italie, la Roumanie ou la Suisse, indépendamment de la question de savoir si la plante provient effectivement du pays d’origine qu’il a divulgué. Le concept de “pays d’origine” prévoit donc la possibilité d’éviter la divulgation du pays qui a effectivement fourni la ressource génétique. Cela pourrait aller à l’encontre de l’objectif d’amélioration de la transparence en matière d’accès et de partage des avantages. 10

D. Raison pour laquelle l’exigence de divulgation repose sur le fait que l’invention est “directement fondée sur” la ressource génétique 10

26.En général, dans la description d’un brevet de biotechnologie, on trouve des références à une multitude de ressources génétiques. La phase de recherchedéveloppement qui précède la réalisation d’une invention fait souvent intervenir plusieurs ressources génétiques, notamment des animaux ou des végétaux de laboratoire ainsi que du matériel de laboratoire, tels que plasmides, virus, bactéries et levures. Il s’agit souvent de produits consommables qui peuvent être obtenus auprès de fournisseurs commerciaux. Il est cependant évident que le but de l’exigence de divulgation n’est pas d’indiquer la source des produits consommables de laboratoire qui ont pu être utilisés comme outils durant la phase de recherchedéveloppement conduisant à l’invention, mais plutôt d’indiquer la source de la ressource génétique sur laquelle l’invention est directement fondée. 10

27.Pour clarifier ce point, la LBI prévoit que l’invention doit être “directement fondée” sur la ressource génétique et que l’inventeur ou le requérant doit avoir eu accès à cette ressource génétique. Comme il ressort du paragraphe 17 du document WIPO/GRTKF/IC/16/INF/14, dans le contexte de la divulgation de la source, “accès” signifie que l’inventeur doit avoir été en possession de la ressource génétique particulière ou au moins avoir pu en disposer dans une mesure suffisante pour pouvoir déterminer les propriétés particulières de la ressource génétique qui présentent un intérêt pour l’invention. Par “directement fondée sur”, on entend donc que l’invention doit utiliser directement les propriétés particulières de la ressource génétique qui ont été identifiées et en dépendre. 10

28.Il convient de noter que les propriétés d’une ressource génétique peuvent aussi comprendre des composés biochimiques isolés à partir de la ressource génétique ou, en d’autres termes, des dérivés qui sont tirés des ressources génétiques. L’expression “directement fondé sur” n’exclut donc pas les composés biochimiques qui sont isolés à partir d’une ressource génétique particulière. Cela étant, elle précise qu’il doit y avoir un lien clair avec la ressource génétique à partir de laquelle le composé biochimique a été isolé. 10

29.Dans le contexte des “savoirs traditionnels”, “directement fondé sur” signifie que l’inventeur doit savoir que l’invention est fondée sur des savoirs traditionnels, c’estàdire que l’inventeur doit avoir sciemment réalisé l’invention à partir de ces savoirs. 11

E. Raison pour laquelle les sanctions doivent être “proportionnées et efficaces” 11

30.Un des objectifs principaux du système des brevets est d’encourager l’innovation et la croissance économique. La sécurité juridique est un facteur essentiel à cet égard, ce d’autant plus qu’il s’écoule un temps considérable entre la planification d’un projet de recherche, la phase effective de recherchedéveloppement, le dépôt de la demande de brevet, l’obtention de l’autorisation de mise sur le marché et la commercialisation d’un produit générant un retour sur investissement. Il est donc important d’assortir l’exigence de divulgation de sanctions efficaces et proportionnées, sans pour autant faire obstacle à l’innovation. 11

31.L’exigence de divulgation, conformément à l’approche adoptée par la Suisse, établit une distinction entre les sanctions applicables avant la délivrance et les sanctions applicables après la délivrance : 11

les sanctions applicables avant la délivrance portent sur le traitement des brevets. Si la demande de brevet ne contient pas d’indication de la source, l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI) impartit au requérant un délai pour corriger la demande. Si le défaut n’est pas corrigé dans le délai imparti, l’IPI rejette la demande (art. 59 al. 2 et art. 59a al. 3, sousal. b de la LBI); 11

les sanctions applicables après la délivrance consistent en une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 francs suisses en cas de déclaration intentionnellement mensongère concernant la source (art. 81a de la LBI). De plus, le juge peut ordonner la publication du jugement. 11

32.Il n’est pas prévu d’envisager la révocation d’un brevet délivré comme étant une sanction possible en cas de nonrespect de l’exigence de divulgation. La révocation risquerait en effet de détruire la base même du partage des avantages – à savoir le brevet – dès lors qu’aucun avantage monétaire ne pourrait plus être généré dans le cadre du système des brevets puisque l’invention protégée par le brevet révoqué tomberait dans le domaine public. Qui plus est, la révocation irait à l’encontre de la sécurité juridique. 11

33.Liens entre l’exigence de divulgation et les autres réglementations relatives aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels 11

A. Introduction 11

34.Il existe plusieurs instruments internationaux applicables dans le domaine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels. La Convention sur la diversité biologique (CDB) et son Protocole de Nagoya, ainsi que le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture de la FAO sont particulièrement pertinents à cet égard. 11

35.La Suisse a appliqué le Protocole de Nagoya et le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture au niveau national de manière complémentaire, en introduisant de nouvelles mesures dans la Loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN) et dans la Loi fédérale sur l’agriculture (LAgr). Les dispositions de ces lois ont été précisées ultérieurement au moyen d’ordonnances portant application, plus précisément l’Ordonnance sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation (Ordonnance de Nagoya, ONag) et l’Ordonnance sur la conservation et l’utilisation durable de ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (ORPGAA). Ces deux ordonnances sont entrées en vigueur au début de 2016 (voir l’annexe 2). 12

36.Par conséquent, l’exigence de divulgation dans le cadre du système des brevets doit être replacée dans le contexte plus large des mesures visant à mettre en œuvre le régime international en matière d’accès et de partage des avantages. Par ailleurs, étant donné que le document WIPO/GRTKF/IC/30/9 soumis par les ÉtatsUnis d’Amérique traite également de la mise en œuvre du Protocole de Nagoya au niveau interne suisse, il semble approprié de présenter une synthèse complète de ces dispositions dans le présent document. Les sections suivantes décrivent ainsi le lien entre l’indication de la source en vertu de la LBI et les réglementations nationales résultant de l’application du Protocole de Nagoya et du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture. 12

B. Lien avec les réglementations portant application du Protocole de Nagoya 12

37.Bien que le Protocole de Nagoya ne traite pas des questions de propriété intellectuelle en tant que telles (à l’exception de l’art. 6.3.g)ii) ainsi que de la liste non exhaustive d’avantages potentiels figurant à l’annexe), l’indication de la source en vertu de la LBI est conforme au Protocole de Nagoya. En outre, l’IPI peut être considéré comme un point de contrôle au sens de l’article 17 du Protocole de Nagoya. 12

38.Les mesures juridiques portant application du Protocole de Nagoya en Suisse, en particulier les “mesures visant à assurer le respect des dispositions par les utilisateurs” conformément aux articles 15 et 16 du Protocole de Nagoya, qui s’appliquent à toutes les parties au Protocole de Nagoya, figurent au chapitre 3 de la LPN (voir l’annexe 1). Elles peuvent être résumées comme suit : 12

Quiconque utilise des ressources génétiques ou tire directement des avantages découlant de l’utilisation de cellesci (utilisateur) doit déployer toute la diligence requise par les circonstances afin de garantir que l’accès aux ressources a eu lieu conformément aux exigences réglementaires internes en matière d’accès et de partage des avantages de la partie au Protocole de Nagoya qui fournit ces ressources. 12

Il y a lieu de notifier le respect du devoir de diligence à l’Office fédéral de l’environnement (OFEV) avant l’obtention de l’autorisation de mise sur le marché ou la commercialisation de produits dont le développement repose sur l’utilisation de ressources génétiques. 12

Ces mesures s’appliquent également aux connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques détenues par des communautés autochtones et locales, pour autant que ces connaissances traditionnelles ne soient pas déjà librement accessibles au public. 13

39.Ces mesures s’appliquent uniquement aux cas portant sur l’accès aux ressources génétiques survenant après l’entrée en vigueur, le 12 octobre 2014, des dispositions en question. Ces mesures n’ont donc aucun effet rétroactif. En outre, les ressources génétiques en question doivent provenir de pays qui sont parties au Protocole de Nagoya et qui sont dotés de réglementations internes en matière d’accès et de partage des avantages. De plus, ces mesures ne s’appliquent pas aux ressources génétiques humaines, ni aux marchandises ou biens de consommation qui ne sont pas utilisés en tant que ressources génétiques au sens du Protocole de Nagoya (voir les art. 23n al. 2 et 25d de la LPN). 13

40.L’ONag précise en outre les mesures contenues dans la LPN. En particulier, elle 1) contient des dispositions détaillées concernant les informations précises qui doivent être consignées, conservées et transmises dans le cadre du devoir de diligence; 2) décrit les aspects procéduraux de l’obligation de notifier; 3) contient des dispositions relatives à l’accès aux ressources génétiques en Suisse; et 4) définit les tâches particulières des différentes autorités suisses concernées. 13

41.Il convient de noter que, sur le plan de la procédure, il n’y a aucun lien direct entre l’indication de la source dans la LBI et les dispositions de la LPN et de l’ONag. En particulier, la notification du devoir de diligence à l’OFEV n’est pas déclenchée par le dépôt de la demande de brevet, mais par la demande d’une autorisation de mise sur le marché ou la commercialisation d’un produit dont le développement repose sur l’utilisation de ressources génétiques et/ou des connaissances traditionnelles associées à cellesci. L’ONag définit la “commercialisation” comme étant “la vente de produits dont le développement repose sur l’utilisation de ressources génétiques ou sur l’utilisation de connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques, ainsi que tout autre acte juridique qui apporte des avantages financiers en lien avec des ressources génétiques ou des connaissances utilisées, en particulier des licences, des contrats de gage ou des actes juridiques similaires” (voir l’art. 2, let. e de l’ONag). 13

42.L’indication de la source conformément à la LBI et le devoir de diligence en vertu de la LPN sont complémentaires. Les informations qui doivent être consignées, conservées et transmises aux utilisateurs ultérieurs en vertu du devoir de diligence permettent de mettre plus facilement à la disposition des requérants les informations utiles relatives à la source des ressources génétiques et/ou des connaissances traditionnelles associées à cellesci et ce sans générer d’efforts ou de coûts additionnels. De la même manière, la transparence accrue qui résulte de l’exigence d’indication de la source dans la LBI facilitera la mise en œuvre du devoir de diligence prévu dans la LPN. 13

Explication : illustration du lien entre l’indication de la source dans la LBI et le devoir de diligence et l’obligation de notifier figurant dans la LPN. L’IPI est un point de contrôle visant à augmenter la transparence au sein du système des brevets, tandis que l’OFEV est le point de contrôle centralisé pour la mise en œuvre du Protocole de Nagoya. Le devoir de diligence permet de mettre à disposition facilement les informations utiles qui doivent être fournies aux points de contrôle tout au long de la chaîne d’innovation et de valeur d’une ressource génétique et/ou des connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques. 14

C. Lien avec les réglementations portant application du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture 14

43.L’article 10.2 du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture prévoit que, dans l’exercice de leurs droits souverains, les Parties contractantes conviennent d’établir un système multilatéral qui soit efficient, efficace et transparent, tant pour favoriser l’accès aux ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture que pour partager, de façon juste et équitable, les avantages découlant de l’utilisation de ces ressources, dans une perspective complémentaire et de renforcement mutuel. Selon l’article 12.4, l’accès facilité est accordé dans le cadre du système multilatéral, conformément à un accordtype de transfert de matériel (ATM). Par conséquent, la notion de “pays d’origine des ressources génétiques” ne s’applique pas au matériel issu du système multilatéral. 14

44.En Suisse, l’accès aux ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture dans la banque nationale des gènes ainsi que le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation sont régis par l’Ordonnance sur la conservation et l’utilisation durable de ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (ORPGAA). Toutes les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture qui peuvent figurer dans la banque nationale des gènes sont soumises aux conditions du système multilatéral du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, que ces ressources soient ou non répertoriées à l’annexe 1 du Traité (voir les art. 4 et 5 de l’ORPGAA). 14

45.Pour les inventions qui sont directement fondées sur des ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture et couvertes par le système multilatéral, le requérant ne pourra donc pas indiquer un “pays d’origine”. La source primaire serait par conséquent le système multilatéral. Il importe cependant de noter que, conformément à l’al.4 de l’article 4 du Protocole de Nagoya, le devoir de diligence ne s’applique pas aux ressources génétiques qui sont couvertes par le système multilatéral du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (voir également l’art. 23n al. 2 de la LPN). 14

46.Conclusions et possible voie à suivre concernant une exigence de divulgation convenue à l’échelle internationale 15

47.L’exigence d’indication de la source que prévoit la Loi suisse sur les brevets a été conçue comme une mesure visant à augmenter la transparence au sujet des ressources génétiques et/ou des savoirs traditionnels associés à cellesci, dans le but de favoriser le respect des exigences réglementaires en matière d’accès et de partage des avantages d’autres pays. Cette exigence est complémentaire avec les mesures particulières qui ont été adoptées pour mettre en œuvre le Protocole de Nagoya et le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture. Elle n’est toutefois pas suffisante pour assurer à elle seule la mise en œuvre de ces accords. Tant le Protocole de Nagoya que le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ont été mis en œuvre à l’aide d’autres mesures en dehors du système des brevets. 15

48.Étant donné que la majorité des déposants en Suisse soumettent leurs demandes de brevet par l’intermédiaire de l’Office européen des brevets (OEB), la Confédération helvétique n’a que peu d’expérience pratique en ce qui concerne la mise en œuvre de l’exigence d’indication de la source dans le cadre de la Loi sur les brevets. De même, jusqu’à présent, la Suisse n’a qu’une expérience limitée en ce qui concerne la mise en œuvre des ordonnances portant application du Protocole de Nagoya ainsi que du Traité, ces deux ordonnances étant entrées en vigueur seulement au début de 2016. Cela étant, ces dispositions ont toutes été élaborées en se fondant sur des principes solides et ont fait l’objet d’évaluations des incidences ainsi que de consultations publiques et démocratiques avant leur adoption. 15

49.À l’avenir, les systèmes fondés sur la diligence requise, comme ceux qui ont été récemment introduits en Suisse ainsi que dans l’Union européenne afin de mettre en œuvre le Protocole de Nagoya, devraient faciliter et favoriser davantage la mise en œuvre de l’exigence de divulgation dans le système des brevets et viceversa, d’une manière complémentaire. 15

50.Sur la base des dispositions de la CDB et du Protocole de Nagoya, plusieurs pays ont déjà introduit des exigences de divulgation dans leurs systèmes de brevets nationaux, ou sont susceptibles de le faire dans un avenir proche. Du point de vue de la Suisse, il est important que ces exigences restent aussi simples que possible afin d’assurer leur applicabilité. L’adoption de cette exigence également à l’échelle internationale présente ainsi différents avantages : 15

1.Elle favoriserait l’harmonisation internationale des exigences en matière de divulgation au sein du système des brevets, contribuant ainsi à améliorer la sécurité juridique et à appuyer l’innovation concernant les produits qui repose sur des ressources génétiques et/ou des savoirs traditionnels connexes au niveau mondial. 15

2.Elle instituerait une confiance mutuelle et favoriserait l’accès et le partage des avantages entre les fournisseurs et les utilisateurs des ressources génétiques et/ou des savoirs traditionnels connexes. Ce faisant, elle contribuerait à la réalisation des objectifs de la CDB, du Protocole de Nagoya, du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture et, plus généralement, des objectifs de développement durable. 16

3.Une exigence de divulgation établie à l’échelle internationale sous l’égide de l’OMPI renforcerait le rôle et la crédibilité de l’OMPI dans la prise en charge des questions en lien avec la propriété intellectuelle, les ressources génétiques et/ou les savoirs traditionnels connexes, ce qui serait bénéfique à long terme pour le système des brevets. 16

51.Du point de vue de la Suisse, une exigence de divulgation internationale sous l’égide de l’OMPI devrait établir un équilibre délicat entre les intérêts de toutes les parties prenantes concernées. Une façon d’atteindre cet équilibre serait d’élaborer une exigence de divulgation internationale qui ne prévoirait pas seulement des normes minimales (soit une obligation internationale d’indiquer la source des ressources génétiques et/ou des savoirs traditionnels associés à ces ressources dans les demandes de brevet), mais énoncerait aussi des normes maximales (telles que, notamment, la nonrévocation des brevets en cas de nonrespect de l’exigence de divulgation). Cela accroîtrait la sécurité juridique tant pour les utilisateurs que pour les fournisseurs de ressources génétiques et de savoirs traditionnels connexes. 16

52.Par ailleurs, cette exigence de divulgation internationale devrait être aussi simple que possible, afin d’assurer son applicabilité et son efficacité. Cela signifie aussi que l’instrument international négocié par l’IGC devrait se concentrer clairement sur les questions liées au système des brevets. Les questions relatives à l’accès et au partage des avantages peuvent et devraient être mises en œuvre au moyen d’autres mesures, comme expliqué à la section III du présent document. 16

53.Enfin, une exigence de divulgation internationale sous l’égide de l’OMPI ne devrait pas modifier les dispositions relatives à l’accès et au partage des avantages contenues dans les autres accords internationaux, telles celles énoncées dans le Protocole de Nagoya, car l’OMPI n’est pas l’instance compétente pour traiter ces questions. Par exemple, l’inclusion de “dérivés” irait à l’encontre du consensus trouvé au niveau international avec l’adoption du Protocole de Nagoya, qui mentionne les dérivés à l’article 2, mais pas dans son dispositif. De plus, la notion de “pays d’origine” n’est pas reprise par le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture et ne figure pas non plus en tant que telle dans le Protocole de Nagoya. Ce dernier fait référence à “la Partie qui fournit lesdites ressources génétiques et qui est le pays d’origine de ces ressources ou une Partie qui a acquis les ressources génétiques conformément à la Convention” et, dans son article 17, mentionne expressément la “source de la ressource génétique”. 16

54.Pour la Suisse, il demeure crucial qu’un instrument international de l’OMPI portant sur les ressources génétiques assure la complémentarité avec les autres accords internationaux, notamment ceux qui traitent des exigences en matière d’accès et de partage des avantages. Conformément au mandat de l’IGC, un tel instrument devrait assurer une protection équilibrée et efficace des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes. 16

Document WIPO/GRTKF/IC/30/9, présenté par les ÉtatsUnis d’Amérique, avec les observations formulées par la Suisse 20