I. Différence entre le droit arabe et le droit suisse Loi révélée / loi laïque








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date de publication04.10.2017
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Droit musulman de la famille et des successions

en Suisse
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh

Docteur en droit, responsable du droit arabe et musulman

Institut suisse de droit comparé, Lausanne1
2004
www.sami-aldeeb.com

saldeeb@bluewin.ch


Introduction



Depuis une vingtaine d'années, l'Europe connaît une vague d'immigration musulmane sans précédent: on estime aujourd'hui qu'entre quinze et vingt millions de personnes de religion musulmane sont installées en Europe occidentale. Nous verrons ici l'attitude d'un pays européen comme la Suisse face à ces musulmans, notamment en matière de famille et des successions. Nous commençons par dire un mot de la différence entre le système juridique suisse et le système juridique musulman.

I. Différence entre le droit arabe et le droit suisse




1. Loi révélée / loi laïque



En matière de droit, la conception juive et musulmane diffère totalement de la conception chrétienne. Contrairement à Moïse et à Mahomet, Jésus n'a jamais occupé une fonction publique et ne s'est pas trop occupé du droit. Par conséquent, on trouve trop peu de normes juridiques dans l'Evangile. Fabriquer sa propre loi est un des aspects de la souveraineté du peuple dans les pays démocratiques comme la Suisse. Chez les musulmans et les juifs, la souveraineté revient à Dieu: il est le législateur. L'homme ne peut intervenir que là où Dieu n'a pas tranché. De ce fait, au lieu de parler, sur le plan juridique, de culture judéo-chrétienne, il faut plutôt parler de culture judéo-musulmane.

2. Lois communautaires / loi unifiée


La Suisse compte 26 cantons, mais en matière de droit de famille et de droit successoral, tous les Suisses sont soumis à un seul code de famille, quelle que soit leur religion. Les seuls tribunaux reconnus sont les tribunaux civils. Ceci est différent des pays arabes.
A part la communauté musulmane qui dispose de sa propre loi, les musulmans admettent l'existence d'autres communautés religieuses, à savoir les juifs, les chrétiens, les sabéens et les zoroastriens (mages) auxquels on ajoute les samaritains. Toutes ces communautés sont supposées avoir leurs propres livres révélés qui les régissent respectivement (Coran 5:44-47). Le Coran les nomme «Gens du Livre» (ahl al-kitab).
Cette conception communautaire de la loi est à l'origine du manque d'unité législative et judiciaire dans le domaine du droit de famille des pays arabes dont nous avons parlé dans l'article précédent.

3. Loi supranationale / loi nationale


Le Code civil suisse est un code national, qui s'applique à tous les Suisses qui habitent sur sol suisse. Il ne prétend pas s'appliquer aux Suisses vivant dans les autres Etats, sauf si le droit de ces Etats renvoie au droit suisse.
Pour les musulmans, la loi étant une loi religieuse, liée à la foi de la personne, elle est supposée le suivre partout où il va. Ainsi un français qui vient en Égypte comme touriste et se convertit à l'Islam, se verra appliquer le droit musulman dans le domaine familial et successoral. Il pourra ainsi épouser quatre femmes et s'il meurt, sa fille recevra la moitié de ce qui est accordé à son fils. De même, la loi islamique est censée suivre les ressortissants des pays musulmans qui vont dans les pays non-musulmans. D'où les révendications musulmanes pour l'application de leurs normes en Occident, ce qui n'est pas sans poser des problèmes du fait que ces normes touchent à deux principes fondamentaux: le principe de l'égalité entre homme et femme et le principe de la liberté religieuse. C'est ce que nous verrons en rapport ave le droit de la famille et le droit des successions.

II. Frictions entre le droit musulman et le droit suisse




1. Interdiction faite à la femme musulmane d'épouser un non-musulman


Comme signalé dans l'article précédent, le droit musulman connaît l'empêchement au mariage pour cause de religion. Ainsi un musulman peut épouser une non-muusulmane monothéiste, mais une femme musulmane ne peut épouser qu'un musulman. D'autre part, un apostat n'a pas le droit de se marier. Ces normes sont contraires aux principes de non-discrimination en raison de la religion, de la liberté de se marier et d'égalité entre homme et femme. A ce titre, elles se heurtent aux normes internationales. Sur le plan interne suisse, l'article 54 al. 2 de l'ancienne constitution stipulait: "Aucun empêchement au mariage ne peut être fondé sur des motifs confessionnels…". Et même si l'article 14 de la nouvelle constitution entrée en vigueur le 1er janvier 2000 se limite à dire: "Le droit au mariage et à la famille est garanti", l'idée de base reste la même. L'empêchement religieux au mariage prévu par le droit musulman n'est donc pas admissible en Suisse. Mais il faut à cet égard distinguer entre le mariage conclu en Suisse (ou devant les autorités consulaires suisses), et le mariage conclu à l'étranger.

a) Mariage conclu en Suisse


L'art. 44 al. 1er de la LDIP prévoit que les «conditions de fond auxquelles est subordonnée la célébration du mariage en Suisse sont régies par le droit suisse». Il en est de même des mariages célébrés devant les autorités consulaires suisses à l'étranger. Ainsi les normes musulmanes du conjoint musulman étranger sont écartées par la règle de conflit. La pratique cependant pose problème.
Prenons l'Egyptien chrétien. Un tel mariage est interdit en Egypte du fait que la femme musulmane ne peut épouser qu'un musulman; il expose les deux conjoints à des conséquences graves. Est-ce que les autorités suisses peuvent s'opposer à un tel mariage de peur que les deux conjoints demandent ultérieurement l'asile politique? La réponse est négative. En effet, l'autorité ne peut fonder son refus d'autorisation sur des motifs extérieurs au mariage tels que des raisons de police liées au statut des étrangers.
Les musulmans vivant en Suisse exigent de celui qui veut épouser une musulmane de se convertir à l'Islam. La plupart des conversions à l'Islam sont motivées par cette exigence. En cas de non conversion, le couple risque gros. Et bien que le droit musulman permet le mariage d'un musulman avec une non-musulmane, lorsqu'un tel couple s'adresse après le mariage civil à une autorité religieuse musulmane ou à un consulat d'un pays musulman, la femme se voit souvent proposer la conversion à l'islam, avec plus ou moins d'insistance.

b) Mariage conclu à l'étranger


Le mariage valablement célébré à l'étranger sous la forme religieuse ou civile est donc valide. Qu'en est-il d'un mariage célébré à l'étranger en violation d'un empêchement religieux dans un pays musulman? La Suisse ne reconnaîtrait pas un tel mariage puisqu'il n'est pas valable dans ce pays-là; mais cela signifierait une consécration d'une discrimination religieuse contraire à l'ordre public suisse et aux normes internationales relatives aux droits de l'homme. Cette situation ne s'est pas encore présentée en Suissse.

2. Polygamie



En Suisse, la polygamie est contraire au principe de l'égalité affirmé par l'article 8 de la Constitution. En outre, elle constitue un délit punissable en vertu de l'article 215 du Code pénal. Il faut cependant distinguer entre le mariage polygame conclu en Suisse et celui conclu à l'étranger.

a) Mariage polygame conclu en Suisse


Il est interdit de conclure en Suisse un mariage polygame. L'art. 101 CCS prévoit que «toute personne qui veut se remarier doit établir que son précédent mariage a été dissous par le décès, le divorce ou un jugement en nullité». L'art. 120 ch. 1 CCS ajoute que le mariage est nul «lorsqu'un des époux était déjà marié au moment de la célébration». L'action en nullité est intentée d'office par l'autorité cantonale compétente et par tout autre intéressé, notamment la commune d'origine ou de domicile (art. 121).
Cette interdiction s'applique aussi à l'égard des étrangers qui voudraient contracter un mariage polygame en Suisse, les conditions de fond étant régies dans ce cas par le droit suisse (art. 44 al. 1er LDIP).
Il arrive cependant qu'un étranger déjà marié dans son pays d'origine épouse une Suissesse en cachant son premier mariage pour obtenir le permis de séjour. Une fois le permis obtenu, il divorce et fait venir sa première femme. Il est aussi arrivé qu'un Suisse contracte un mariage à l'étranger et ensuite, sans déclarer le premier mariage, contracte un autre mariage en Suisse, le premier mariage ne faisant surface qu'avec l'intervention du premier conjoint. Le deuxième mariage dans ce cas tombe sous le coup de la loi et est nul. En effet, la bigamie est punissable même si le premier mariage a été contracté à l'étranger, pourvu qu'il ait été reconnu par le droit suisse.

b) Mariage polygame conclu à l'étranger


Aux termes de l'art. 45 al. 1er LDIP un mariage valablement célébré à l'étranger est reconnu en Suisse. On pourrait, dès lors, en déduire que le mariage polygame valablement célébré à l'étranger par un Suisse devrait être reconnu en Suisse. Une telle conclusion cependant se heurte à l'art. 45 al. 2 LDIP, qui ne permet de reconnaître le mariage célébré à l'étranger de la fiancée ou du fiancé suisses ou domiciliés en Suisse que s'il n'a pas été célébré à l'étranger dans l'intention manifeste d'éluder les causes de nullité prévues par le droit suisse. Le problème se pose en particulier lors d’un divorce non admis par le droit suisse à la suite duquel une personne se rend à l'étranger pour contracter mariage. Dans ce cas, l'intention d'éluder la loi suisse n'est pas toujours décelable. Le Tribunal fédéral fait alors intervenir la clause de l'ordre public.
Un Egyptien a chargé son frère de le répudier de sa femme qui réside avec lui en Suisse. Ensuite, il est parti épouser une jeune fille au Maroc et il souhaitait la faire venir en Suisse. La femme égyptienne a introduit une action en mesures protectrices et, ensuite, une demande de divorce devant le Tribunal de première instance de Genève. Le mari, pour sa part a demandé à ce même tribunal l'exequatur de la répudiation intervenue en Egypte. Sa demande ayant été rejetée, il a fait appel devant la Cour de Justice civile, laquelle, par décision du 14 novembre 1991, a confirmé le jugement déféré, en affirmant que le résultat de la répudiation étrangère est "manifestement incompatible avec l'ordre public matériel" et que "sa reconnaissance serait en contradiction insupportable avec la conception suisse du droit et de ces mœurs".

3. Répudiation



La Suisse, comme la plupart des pays occidentaux issus de culture chrétienne, a fini par admettre que la séparation du couple dans certains cas peut être préférable à leur union. Partagée entre ses deux communautés catholique et protestante, elle a opté pour deux institutions: la séparation de corps, la seule acceptée par l'église catholique, et le divorce. Même si la pratique va vers une plus grande libéralisation en acceptant le divorce par consentement mutuel, le divorce reste de la compétence exclusive des tribunaux étatiques.

a) Répudiation intervenue en Suisse



Le divorce des musulmans ne pose pas de problème en Suisse, qu'il soit obtenu devant des tribunaux suisses ou étrangers. Quant à la répudiation, elle est interdite en Suisse du fait que seul le juge peut prononcer un divorce. Mais on doit à cet égard distinguer ce qui se passe en Suisse de ce qui se passe à l'étranger.
Il arrive que des musulmans vivant en Suisse répudient ou divorcent à l'amiable devant un imam ou un consulat d'un pays musulman en Suisse. Une telle procédure n'est pas admise en Suisse et le couple reste marié aux yeux des autorités. Dans un de ces cas, passé devant la mosquée de Genève en présence de deux témoins musulmans, la femme n'a pas hésité à se tourner contre le mari afin de revendiquer une part de sa propriété immobilière, acquise par celui-ci alors qu'il pensait que son mariage était définitivement dissous. Malgré l'accord écrit réglant les questions financières entre les deux conjoints, la femme a invoqué la nullité de ce divorce tant qu'il n'aura pas été prononcé par les tribunaux suisses.
La conclusion et la dissolution du mariage devant un imam en Suisse, en violation de la loi suisse, impliquant parfois des partenaires suisses, peuvent découler de l'ignorance de la loi suisse: les imams et les musulmans venus de pays qui acceptent le mariage religieux et la répudiation pourraient penser que la situation est la même en Suisse que dans leurs pays. Mais il peut également s'agir d'une volonté de frauder la loi suisse. Un musulman étranger qui se marie civilement en Suisse, obtenant ainsi le permis de séjour, risque son renvoi dans son pays si le mariage est dissous par les tribunaux suisses. Il est alors tenté de dissoudre le mariage devant un imam sans pour autant mettre en danger son séjour en Suisse.
Il est aussi probable que certains musulmans cherchent à frauder la loi musulmane. Hors du mariage, le droit musulman et les coutumes sociales interdisent aux garçons et aux filles d'avoir des rapports sexuels ou même de se fréquenter. La fille doit arriver au mariage vierge. Pour neutraliser ces normes en Suisse, certains recourent au mariage religieux conclu devant imam avec l'autorisation des parents, qui pensent qu'un tel mariage est valable. Une fois obtenu de la fille ce qu'il a voulu, le jeune homme l'abandonne, parfois enceinte. Et c'est le drame. Pour en sortir, la famille pousse les deux conjoints à procéder à la répudiation devant un imam pour sauver la face, et ainsi on ne peut reprocher à la fille la perte de sa virginité. Ce même procédé peut avoir lieu lorsqu'un musulman fréquente une fille musulmane hors mariage mais décide de s'en séparer. Avant de se séparer, il l'épouse devant l'imam; quelque temps après, il la répudie, lui faisant ainsi une dernière faveur.

b) Répudiation intervenue à l'étranger


Il arrive que des couples musulmans vivant en Suisse se rendent dans leur pays d'origine ou délèguent un avocat pour dissoudre leur mariage devant un tribunal musulman, estimant que cela est plus conforme à leur religion. Un tel procédé, s'il peut donner bonne conscience, peut avoir des conséquences tragiques pour la femme, car les effets matériels d'un tel divorce obtenu à l'étranger lui sont défavorables. Si, revenue en Suisse, elle tente de bénéficier de la loi suisse dans ce domaine, c'est souvent trop tard puisque les tribunaux suisses reconnaissent un tel divorce. La femme tombe ainsi dans le dénuement ou finit à l'assistance publique.
Il arrive aussi qu'un mari musulman vivant en Suisse se rende dans son pays d'origine ou mandate un parent afin d'obtenir la répudiation, celle-ci étant ensuite communiquée à la femme. Estimant qu'il s'est ainsi libéré de sa femme, le mari se presse alors de contracter un autre mariage à l'étranger et tente de faire venir sa nouvelle femme en Suisse. Il découvre alors que ni la répudiation ni le nouveau mariage ne sont reconnus dans ce pays. Ce qui ne va pas sans poser des problèmes à la femme étrangère de bonne foi qui ignore tout de la loi suisse. Dans un cas concret cité plus haut impliquant un couple égyptien séjournant depuis des années en Suisse, la femme répudiée a intenté une action contre son mari devant un tribunal genevois, lequel a exigé de ce dernier d'entreprendre la procédure de divorce selon les normes suisses devant un tribunal suisse.
Déjà en 1962, le Tribunal fédéral a décidé que la "répudiation, selon le droit égyptien, d'une épouse suisse par un mari égyptien n'est pas reconnue en Suisse ni inscrite, même si l'épouse a consenti au divorce et requiert l'inscription". Dans ce cas, le mariage avait été célébré à Alexandrie et la répudiation avait eu lieu à Moscou, selon le droit égyptien, à l'ambassade égyptienne.

4. Autorité du mari au sein de la famille

a) Autorité du mari sur sa femme



La Constitution suisse garantit l'égalité entre l'homme et la femme (art. 8). Elle garantit aussi la liberté religieuse (article 15 al. 3 et 4). En ce qui concerne le travail, l'article 167 CCS stipule que "dans le choix de sa profession ou de son entreprise et dans l'exercice de ces activités, chaque époux a égard à la personne de son conjoint et aux intérêts de l'union conjugale". Le Message fédéral précise que "faute d'entente, il faut faire prévaloir la liberté individuelle".
La LDIP soumet les effets personnels du mariage à la loi du domicile des époux. À défaut de domicile dans le même État, est applicable la loi de l'État du domicile avec lequel la cause présente le lien le plus étroit (article 48 al. 1 et 2).
Ces normes aboutissent à l'application du droit suisse tant pour les Suisses que pour les étrangers vivant en Suisse. Le mari musulman ne pourra donc pas faire valoir les normes islamiques qui lui reconnaissent une autorité sur la femme. Ainsi il ne pourra ni lui interdire de travailler ni lui imposer l'accomplissement des devoirs religieux. Obliger son conjoint à accomplir ses devoirs religieux risquerait d'être considéré comme une cause objective de désunion et de divorce.
La pratique, cependant, peut différer des principes, quelle que soit l'appartenance nationale ou religieuse des couples. Les femmes ne peuvent pas toujours s'adresser aux autorités judiciaires ou à la police pour faire valoir leurs droits. Celles qui le font s'exposent à des représailles de la part de leur mari et encourent la menace d'un divorce. Cette dernière mesure peut représenter un moyen efficace pour dissuader les femmes, surtout étrangères, de faire face aux caprices de leur mari. Ces femmes doivent souvent choisir entre le mal et le pire. Il a été relaté le cas d'un mari musulman qui n'hésite pas à enfermer sa femme à la cave pendant deux jours pour la moindre erreur.

b) Autorité du mari sur ses enfants


Selon le Code civil suisse, pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (article 297 al. 1). L'article 159 al. 2 prévoit que "les époux s'obligent mutuellement … à pourvoir ensemble à l'entretien et à l'éducation des enfants". L'article 303 précise que "les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant" (al. 1) "Sont nulles toutes conventions qui limiteraient leur liberté à cet égard" (al. 2). L'al. 3 ajoute que l'enfant "âgé de 16 ans révolus a le droit de choisir lui-même sa confession". Si les époux divergent d'avis, y compris dans ce domaine, il leur incombe de chercher un terrain d'entente. Ils peuvent, le cas échéant, recourir à un office de consultation ou solliciter l'aide médiatrice du juge (articles 171 et 172).
La Suisse a supprimé la possibilité du mariage de mineurs sur la base du consentement des parents ou du tuteur (article 94 CCS). Le consentement librement exprimé est une condition impérative pour la validité du mariage. Un mariage sans consentement est, en principe, sanctionné par la nullité (article 107 al. 3 CCS).
En cas de divorce, le juge attribue l'autorité parentale à l'un des parents (article 133 CCS). Sur requête conjointe des père et mère, l'autorité tutélaire peut aussi attribuer l'autorité parentale conjointement aux deux, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et qu'ils soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci (298a ch. 1). Le détenteur de la puissance paternelle dispose librement de l'éducation religieuse de l'enfant. Il ne peut être entravé dans sa liberté à cet égard, pas plus par le jugement de divorce que par une convention.
Les normes suisses ne sont pas conformes aux normes musulmanes exposées dans notre précédent article. Comment est réglé le conflit entre ces deux normes?
Selon l'article 82 al. 1 LDIP, "les relations entre parents et enfants sont régies par le droit de l'État de la résidence habituelle de l'enfant". L'article 82 al. 2 ajoute: "Si aucun des parents n'est domicilié dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant et si les parents et l'enfant ont la nationalité d'un même État, le droit de cet État est applicable".
Le problème se pose en particulier dans le cadre des mariages mixtes. Le mari musulman exige généralement que ses enfants soient éduqués dans la religion musulmane, exigence devant laquelle la conjointe non-musulmane s'incline souvent facilement. Dans le cas où les deux conjoints ne sont pas d'accord, le couple décide généralement de divorcer. Tel est le cas d'un couple mixte composé d'un musulman naturalisé suisse et d'une Suissesse chrétienne. Le père voulait à tout prix marquer son fils religieusement à travers la circoncision, mais la mère s'y est opposée. Les deux ont fini par divorcer et l'enfant fut attribué à la mère. Dans un autre cas, le mari musulman était d'accord que ses enfants soient éduqués dans la foi chrétienne, mais cela a eu pour conséquence une rupture totale avec la famille du mari, lequel ne met plus les pieds dans son pays d'origine.
En ce qui concerne le pouvoir du père sur le mariage de ses enfants, les parents musulmans vivant en Suisse ne peuvent contraindre leurs enfants à se marier, et ils ne peuvent s'opposer à leur mariage, par exemple avec un non-musulman. Pour contourner la loi suisse, des parents musulmans renvoient leurs filles dans leur pays d'origine pour leur imposer un mariage arrangé par la famille. L'article 45 LDIP considère comme valable en Suisse le mariage conclu à l'étranger. Mais si un des deux conjoints est suisse ou domicilié en Suisse, un tel mariage, effectué sans le consentement des deux, ne saurait être reconnu. Ceci serait contraire à l'ordre public suisse (article 27 al. 1 LDIP). Un tel mariage est entaché d'une nullité relative. Signalons ici que le refus de la fille d'obéir aux ordres des parents a parfois des conséquences dramatiques pouvant aller jusqu'à la mort.
Un problème important est celui du prénom des enfants. Les prénoms en langue arabe peuvent être à connotation musulmane, chrétienne ou neutre. En Suisse, le choix des prénoms incombe de plein droit aux deux parents s'ils sont mariés ensemble; s'ils ne le sont pas, ce choix appartient à la mère. Il est annoncé en même temps que la naissance.
Un des problèmes les plus aigus est celui de l'enlèvement d'enfants. Aucun pays musulman n'a signé la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.

c) Pudeur: habits et mixité


Un des domaines où l'autorité paternelle se fait sentir est celui des normes relatives à la pudeur et celles qui concernent les habits et la mixité entre les sexes.
A partir du Coran et de récits de Mahomet, les légistes ont conclu qu'on n'a pas le droit d'exposer ou de regarder certaines parties du corps humain. Le but est d'éviter la tentation de débauche. Les femmes sont perçues comme l'objet de tentation suprême. De ce fait, les normes musulmanes sont plus sévères à leur égard. On observe cependant dans le monde arabe des attitudes libérales qui ne diffèrent guère de celles observées en Occident, mais aussi d'autres extrêmes.
A part les articles du Code pénal relatifs à la morale publique, le droit suisse ne s'occupe pas des tenues vestimentaires et de la mixité entre les sexes. On peut cependant envisager ces deux questions sous l'angle de la liberté religieuse, et recourir aux normes régissant les rapports entre les deux conjoints et les rapports de ces derniers avec leurs enfants, lesquels sont régis par le droit suisse pour les parents et les enfants qui se trouvent en Suisse, quelle que soit leur religion ou leur nationalité.
Ainsi, le mari musulman n'a pas le droit d'imposer à sa femme – ou à ses enfants ayant atteint l'âge de 16 ans révolus – de porter le voile en tant que signe religieux, de les empêcher de fréquenter une piscine mixte ou d'aller dans un dancing ou au cinéma. Les époux se doivent à cet égard le respect réciproque de leurs droits (en vertu de l'art. 2 al. 1 du CCS). La menace et la contrainte sont punissables (art. 180 et 181 du Code pénal).
Mais même lorsque les normes musulmanes, telles que comprises par l’un des deux parents ou par les deux, sont acceptées en toute liberté, cette liberté peut faire l'objet de limites en droit public.
La police des étrangers à Bienne avait refusé le renouvellement de leur permis de séjour à des femmes turques qui ne voulaient pas donner des photos sans foulard. À la suite de cette affaire, l'Office fédéral des étrangers édicta le 15 novembre 1993 une directive invitant les autorités communales et cantonales à la souplesse en permettant aux musulmanes de porter le foulard sur leur photographie d'identité.
En juin 1999, les hôpitaux universitaires genevois ont refusé un stage à trois étudiantes de médecine musulmanes qui souhaitaient porter le foulard islamique pendant leur travail – ce qui ne mérite pas encore, de l'avis de la Commission fédérale contre le racisme, l'étiquette de pratique discriminatoire. Ces trois étudiantes se sont pliées devant la décision administrative et ont accepté la solution de suivre leur stage dans un hôpital privé à Genève.
Un cas cas de foulard concerne une ressortissante suisse, née en 1965, mariée à un Algérien et convertie à l'Islam. Le 23 août 1996, la direction générale de l'enseignement primaire interdit à l'enseignante le port du foulard dans l'exercice de ses activités et responsabilités professionnelles, aux motifs qu'une telle pratique entrait en contradiction avec la loi sur l'instruction publique ainsi qu'avec l'article 27 al. 3 de l'ancienne constitution qui proclame: "Les écoles publiques doivent pouvoir être fréquentées par les adhérents de toutes les confessions, sans qu'ils aient à souffrir d'aucune façon dans leur liberté de conscience ou de croyance". La Direction générale de l'enseignement estima que le port du voile constituait "un modèle ostensible d'identification imposé par l'enseignante aux élèves, de surcroît dans un système scolaire public et laïque". L'institutrice forma un recours contre cette décision auprès du Conseil d'État de Genève le 26 août 1996, lequel rejeta le recours par arrêté du 16 octobre 1996. Saisi d'un recours de droit public formé le 25 novembre 1996 par la requérante, qui invoquait la violation de l'article 9 CEDH estimant que l'interdiction de port du foulard était une atteinte au "noyau intangible de sa liberté de religion", le Tribunal fédéral confirma la décision du Conseil d'État de Genève par arrêt du 12 novembre 1997, notifié le 18 novembre 1997. Forte du soutien des milieux islamistes genevois, l'enseignante a porté l'affaire le 16 mai 1998 devant la Cour européenne des droits de l'homme, mais celle-ci, dans sa décision du 15 février 2001, a considéré sa demande comme irrecevable.

5. Inégalité successorale


Contrairement au droit musulman, le droit suisse ne fait pas de distinction entre l'homme et la femme et ne tient pas compte de la religion dans le partage de la succession. Lorsque le de cujus a son dernier domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes (art. 86 al. 1 LDIP) et appliquent le droit suisse (art. 90 al. 1 LDIP). Si le de cujus est musulman, les normes musulmanes sont écartées par la règle de conflit.
Le problème se pose cependant lorsque le de cujus a choisi dans son testament l'application du droit musulman de son Etat national, puisque le droit suisse permet la professio juris (art. 90 al. 2 LDIP). De même, si le de cujus étranger a eu le dernier domicile dans son pays d'origine, les autorités suisses ne sont compétentes que s'il a laissé des biens immobiliers en Suisse et uniquement dans la mesure où les autorités étrangères ne s'occupent pas de la succession (art. 88 al. 1). Dans ce cas, la succession est régie par le droit que désignent les règles de droit international privé de l'Etat dans lequel le défunt était domicilié (art. 91 al. 1 LDIP). Ici aussi, il est bien possible que le droit musulman soit applicable. Enfin, il faut tenir compte des conventions internationales, notamment de la Convention entre la Suisse et l'Iran de 1934, prévoyant l'application du droit national du de cujus. Dans un avis de l'Office Fédéral de la Justice du 24 mars 1981, il est fait application de la loi iranienne, en vertu de la Convention, bien que les intéressés étaient domiciliés en Suisse.
Lorsque le droit musulman est applicable, il est probable, selon la doctrine, que les règles excluant certaines personnes de la succession pour des motifs fondés sur la race, la nationalité ou la religion seraient considérées contraires à l'ordre public suisse, dans la mesure où des liens significatifs existent avec la Suisse. Qu'en est-il de l'attribution d'une parte inégale pour raison de sexe? Dans un avis du 17 juillet 1980, l'Office Fédéral de la Justice, s'est posée cette question, sans toutefois la trancher.

III. Conclusion: perspectives d'avenir


Avec l'augmentation du nombre des musulmans, il ne sera pas facile de faire face à leur révendication d'appliquer le droit musulman. Des mesures doivent être prises sur le plan législatif, idéologiques et préventif pour éviter une confrontation qui risque de mettre en péril le système démocratique et égalitaire en Occident.


1. Sur le plan législatif


Un projet de loi extrêmement important intitulé «Cent mesures et dispositions pour une codification maghrébine égalitaire du statut personnel et du droit de la famille» a été établi par le «Collectif 95 Maghreb Egalité» composé de trois organisations féminines marocaine, algérienne et tunisienne, présenté à la Conférence Mondiale des femmes à Pékin en 1995. Ce projet élimine toutes les discriminations que le droit musulman consacre à l'égard des femmes et des non-musulmans. Les organisations qui ont rédigé ce projet se disent en faveur de la laïcité et de la séparation de l'Etat et de la religion. Mais pour éviter d'être critiquées, elles essaient de justifier les modifications proposées par le biais d'une interprétation libérale des normes musulmanes.
Ce projet doit être soutenu par les pays occidentaux qui veulent éviter l'impact des mouvements islamistes sur leur société. Notre souhait est que les Etats arabo-musulmans, mais aussi Israël, remplacent toutes les lois et juridictions communautaires actuelles par un code de famille civil et un tribunal étatique unique.

2. Sur le plan idéologique


Le mouvement sur le plan législatif doit être accompagné d'un renouveau de la pensée philosophique et d'un débat sur le fond.
Certains penseurs arabes prônent ouvertement l'abandon du concept de la révélation et la désacralisation des livres sacrés. Ainsi, le philosophe égyptien Zaki Nagib Mahmud, adepte du positivisme scientifique, estime qu'il ne faut prendre du passé arabe – comme du présent occidental – que ce qui est utile pour la société arabe. Pour juger ce qui est utile et ce qui ne l'est pas, il faut recourir à la raison, quelle qu'en soit la source: révélation ou non-révélation. Ce qui suppose le rejet de toute sainteté dont serait couvert le passé. Les choses doivent être appréciées en pratique, sans falsifier les données historiques ni tomber dans les généralisations. «La clé du vrai aujourd'hui, écrit-il, est de bien digérer cette idée que nous sommes en transformation, donc en mutation; ainsi, le passé ne saurait régir l'avenir».
Les musulmans, où qu'ils vivent, doivent faire un effort réel pour séparer totalement la religion du droit et donner à la raison la prééminence sur la foi. Il faudrait cependant que l'Occident fasse aussi un effort de sa part. L'Occident – qui a la liberté de pensée – doit commencer à enseigner dans ses facultés de théologie et dans ses écoles que la révélation est un concept faux et dangereux pour l'humanité. Une telle idée pourra progressivement faire par la suite son chemin chez les musulmans comme chez les juifs. Sans cela, le 21e siècle sera ravagé par des guerres de religions attisées par des hallucinés juifs, chrétiens et musulmans, tous prétendant obéir à des ordres de Dieu.

3. Sur le plan de la prévention


Dans l'attente d'une modification législative et idéologique, les pays occidentaux resteront confrontés aux normes musulmanes, notamment dans le cadre des mariages mixtes très recherchés comme moyen pour obtenir le permis de séjour dans ces pays.
Pour expliquer les problèmes liés à ces mariages, l'Institut suisse de droit comparé a publié une brochure d'une quarantaine de pages, qui a connu un grand succès. Cette brochure, en français et en allemand, intitulée «Mariages entre partenaires suisses et musulmans: connaître et prévenir les conflits», est rédigée par l'auteur de cette étude. Elle propose aux futurs conjoints un modèle de contrat de mariage très détaillé à signer devant notaire. Ce modèle prévoit des clauses visant à régler la vie du couple du mariage jusqu'à la tombe.
Contrairement à ce que pensent les musulmans qui l’ont critiquée, cette brochure ne vise pas à empêcher les mariages mixtes. Ces derniers peuvent en effet être salutaires pour l'évolution des normes musulmanes à la longue, en donnant naissance à une nouvelle génération qui ne se reconnaît plus dans le modèle musulman actuel. Mais le couple qui échoue dans cette entreprise porte la lourde responsabilité de la montée de la xénophobie contre les musulmans en Suisse. De ce fait, il faut prendre toutes les précautions pour éviter l'échec des mariages mixtes. Corruptio optimi, pessima.
La brochure en question peut aussi rendre service à des couples musulmans vivant en Suisse. Une fille musulmane établie depuis longtemps en Suisse est venue me consulter à propos d'un mariage qu'elle projetait avec un coreligionnaire issu d'un mariage mixte. La fille m'a expliqué que son futur beau-père musulman est soudainement devenu intégriste après vingt ans de mariage avec une Suissesse chrétienne. Elle craignait que son fiancé ne devienne à son tour intégriste et souhaitait pour cela s'informer sur les précautions qu'elle pouvait prendre et sur les clauses à insérer dans le contrat de mariage. Ce cas démontre que même des musulmans vivant en Suisse ont peur de la tentation intégriste.



1 Auteur de nombreux ouvrages et articles (voir la liste et certains articles dans: www.sami-aldeeb.com et http://groups.yahoo.com/group/sami/. Les opinions exprimées dans ce texte n'engagent que leur auteur, et en aucun cas l'Institut suisse de droit comparé.




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