Chapitre II les entreprises publiques (attention le cours n’est pas reproduit : ci-dessous quelques notes repères)
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Chapitre II Les entreprises publiques(attention le cours n’est pas reproduit : ci-dessous quelques notes repères)§ 1- La propriété publique A- Les modalités de constitution et d’aliénation
B- la propriété du capital et les pouvoirs de l’Etat actionnaire 1. Le régime des biens nationalisés 2. Les pouvoirs de l’Etat actionnaire §2- La gestion de l’entreprise publique Jusqu’à la fin des années 1960, les entreprises publiques ont connu une grande stabilité juridique. La détérioration de leurs bilans financiers amène par la suite les pouvoirs publics à en infléchir les principes de gestion. La spécificité des entreprises publique passe alors au second plan tandis que sont mis en exergue les avantages des modes de gestion du secteur concurrentiel. Le rapport Nora de 1964 marque ce virage. Ce mouvement de transformation du secteur public n’a fait que s’amplifier depuis, malgré la vague de nationalisation de 1981, sous la pression de la mondialisation. Aujourd’hui, la question est posée de l’avenir de l’entreprise publique. A- Une identité publique en trompe-l’oeilDe restructurations en redéploiements, les entreprises publiques ont progressivement offert un visage nouveau empruntant au secteur privé ses schémas d’organisation, ses critères de gestion et ses méthodes d’exploitation. 1 – La référence croissante à l’organisation et au management privésLes entreprises publiques ont toujours eu des formes juridiques diversifiées. Mais les entreprises publiques empruntent leur organisation aux entreprises privées en dénaturant à la fois la forme juridique qu’elle ont censé avoir adopté et celle qu’elles imitent. 11 – Les formes juridiques de l’entreprise publique La premier phénomène observable est un glissement vers les structures de droit privé : tendanciellement la société anonyme est préférée à l’établissement public 111 – La diversité originelle des formes juridiques publiques et privées a- La structure de droit public la plus commune est l’EPIC. Les régies ne se rencontrent plus guère sauf dans les CT. Elles ont généralement été transformées en EPIC comme la Régie des Tabacs et des Allumettes ou directement transformées en SA. EPIC = un moyen de donner une autonomie plus grande aux régies commerciales. L’EPIC est la forme des entreprises issues des nationalisations 1936 lorsque l’Etat s’est substitué aux anciens concessionnaires et en 1945 pour les secteurs à restructurer ; elle n’a pas été utilisée en 1981. Mais l’EPIC est encore utilisé notamment lorsque l’Etat crée une activité industrielle et commerciale ex nihilo : La Villette, Réseau ferré de France / 1997 ; la SNCF est devenue EPIC en 1982. La Poste “ exploitant public ” selon la loi du 2 juillet 1990 est un EPIC. Certaines sociétés ont fait de multiples aller et retour de l’établissement public à la SEM (SNCF).
On en distingue deux variétés : la société nationale et la SEM. La société nationale est une société par actions dont l’Etat est l’unique actionnaire. C’est la forme empruntée pour les nationalisations de 1982 en particulier. . Elle avait été utilisée jusque là lorsque le législateur souhaitait garder la société nationalisée dans sa forme (banques et assurances) ; mais elle a aussi été utilisée pour introduire davantage de privatisation dans la gestion d’anciennes régies ou d’anciens EPIC : SEITA / 1980 ; GIAT (groupement industriel des armements terrestres) / 1989 ; Régie Renault / 1990 ; le monopole des poudres et produits explosifs / 1970. Les Sociétés nationales sont dérogatoires à la loi de 1966 dans la mesure où l’Etat est le seul actionnaire Les SEM sont des sociétés par actions détenues par l’Etat et d’autres personnes publiques ou privées. L’intérêt de la SEM est l’apport de capitaux extérieurs. La formule a donc pu être choisie dans les secteurs à fort besoin d’investissements –Cie nationale du Rhône - ou à fort besoin de fonds propres (aéronautique - Air France – ). Mais parfois ce qui est recherché ce sont moins les capitaux du partenaire privé que sa compétence technique, sa connaissance du secteur. Ainsi des actionnaires minoritaires peuvent se voir confier les postes de direction. Les SEM sont également des structures qui permettent un partenariat, un “ fédéralisme administratif ”. La formule de la SEM est celle qui tend aujourd’hui à dominer. Elle a été choisie pour autonomiser certains services des ministères (Imprimerie nationale en 1993)ministériels, ou pour transformer des EPIC (France Telecom en 1996). Les SEM locales sont dérogatoires à la loi de 1966, puisqu’elles obéissent à des règles particulières relatives au capital : les collectivités ou leur groupement doivent détenir obligatoirement entre de 50% et 85 % du capital social.
Le choix de la forme juridique initiale incombe au législateur, - lorsque la société créée est dérogatoire aux principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales, ce qui est généralement le cas des Stés nationales ;
Le choix de la forme juridique incombe à l’autorité administrative dans les autres cas (prise de participation dans une entreprise existante, en réalité ce sont les instances dirigeantes de l’entreprise, agissant avec l’approbation de l’autorité de tutelle. La création d’une SEM locale suppose la délibération de l’assemblée locale concernée. Le changement de forme juridique de l’entreprise –la mutation d’une régie en EPIC ou des deux en SA exige en toute hypothèse une loi. Les opérations de respiration du secteur public – rétrocession d’une part minoritaire du capital – nous l’avons vu – doivent être approuvées par décret pour les entreprises de premier rang, sur avis conforme ou avis simple de la commission de privatisation selon que la procédure se fait hors le marché ou dans marché. La respiration des entreprises de second rang ne relèvent plus du décret, mais sont soumises aux règles d’approbation de la tutelle1. La dissolution d’une entreprise publique obéit au parallélisme des formes. 112 – La convergence des régimes Un projet de statut général des entreprises publiques avait été programmé en 1946 mais il n’a jamais vu le jour. Malgré cet échec, on peut relever des éléments communs à la gestion des entreprises publiques quel que soit leur statut. a- Des différences originelles Par définition un EPIC n’a pas un capital social réparti en action. Bien que les lois relatives à la Banque de France la qualifie de “ société par actions ”, le Tribunal des Conflits l’a requalifié en EP dans un arrêt du 16 juin 1996 , Sté La fontaine de Mars c/ BDF, en appliquant la méthode du faisceau d’indices. A la différence des EPIC, les entreprises publiques érigées en SA peuvent être déclarées en faillite. Les EPIC sont tenus par le principe de spécialité qui veut que leurs activités soient dans un rapport de connexité avec leur objet social. La loi de 1982 autorise la SNCF à exercer toute activité qui se rattache directement ou indirectement à sa mission. Idem pour la loi de 1984 relative à la Seita. Mais ces activités ne peuvent pas être sans rapport alors qu’une société peut diversifier ses domaines, investir dans les médias lorsqu’elle est dans les transports etc. Une société ne pourra recouvrer ses créances qu’en assignant ses débiteurs devant les tribunaux de commerce, alors qu’un EPIC peut utiliser la procédure exorbitante de l’état exécutoire. En revanche, une société peut être soumise aux voies d’exécution alors que l’EPIC en est préservé. Si l’EPIC jouit largement du recours au droit privé, 2 les contraintes et prérogatives de droit public restent fortes : statut public des dirigeants, contrôle de la gestion plus rigoureux. La principale critique qui justifie l’abandon progressif de l’EPIC est la logique exogène qui pèse sur la structure : les dirigeants sont des agents publics, les membres du conseil d’administration ou de surveillance ne sont pas propriétaires du capital et font valoir dans les choix les logiques institutionnelles des collectivités qu’ils représentent et qui peuvent être bien différentes de celles impliquées par le secteur concurrentiel dans lequel se déploie l’entreprise publique. b- L’hybridation des formes de gestion Qu’elles soient publiques ou privées, EPIC ou SA, les entreprises publiques sont soumises en principe aux règles applicables aux entreprises privées.
D’autres convergences se font progressivement, de manière ponctuelle. Ainsi, en vertu d’un arrêt d’Ass du 13 dec 1957 SNVS, le CE a exclut le recours à l’arbitrage pour les EPIC, : interdiction de la clause compromissoire (qui prévoit par avance le recours à l’arbitrage) et du compromis. De plus en plus de textes législatifs ont autorisé tel ou tel EPIC à y recourir : SNCF, La Poste, RFF. Aujourd’hui l’autorisation est généralisée. 12-Les organes de gestion des entreprises publiques. Les entreprises publiques disposent d’organes délibérants et d’organes de direction dont la composition et les pouvoirs varient néanmoins d’une entreprise à l’autre. dans ce domaine, on peut observer des emprunts formels au droit privé qui relèvent souvent du simulacre. Les organes délibérants Ils sont formés par l’assemblée générale des actionnaires , lorsqu’il y a lieu et par le conseil d’administration.
Elle est l’assemblée des propriétaires du capital. Elle n’existe, donc, en principe que dans les SEM. Mais par mimétisme, certaines SN ou certains EPIC ont crée des équivalents fonctionnels de l’AG. Ce fut le cas notamment dans les banques et les assurances nationalisées à la Libération : la commission nationale de contrôle des banques et le conseil national de l’assurance. Ces organes exercent les fonctions dévolues à l’AG dans une SA normale : - délibérer sur les comptes et la gestion une fois par an, sur les questions extraordinaires prévues par les statuts et par la loi (modification des statuts), - désignation des administrateurs membres du CA. En droit commercial commun, tous les actionnaires sont représentés sur le principe d’une action = une voix. Ici les actionnaires ont une voix mais n’ont pas d’action. A l’inverse, l’introduction de l’actionnariat peut ne pas donner lieu nécessairement à la constitution d’une AG : le cas de la régie Renault, en 1970 et 1990. La technique des certificats d’investissements permet de distribuer l’équivalent d’actions qui ne donnent aucune part aux organes de gestion et aucun droit de vote. On a donc des actionnaires sans voix. Enfin, le pouvoir dans une SEM n’est pas forcément représentatif du nombre des actions détenues : l’Etat se réserve des actions privilégiées, les actions à vote plural dérogeant ainsi au principe de la SA “ une action, une voix ”.
Les entreprises publiques sous forme de SA peuvent être dotées d’un conseil de surveillance ou pas, comme dans le secteur privé. Le droit commercial prévoit que dans les SA sans CS, c’est CA qui gère et qui désigne son président, lequel est le dirigeant de l’entreprise et nomme avec l’accord du CA des Directeurs. Lorsqu’il existe un CS, un directoire cumule les fonctions du CA et de l’exécutif. Il gère et exécute. Le CS n’est pas mandataire social. Il est un organe de contrôle3. Dans le secteur public comme dans le secteur privé, la formule CS + Directoire est peu utilisée. Le principe affirmé à la Libération est celui de la représentation tripartite dans le CA (ou le CS) : actionnaires, salariés, usagers. Dans les faits, il n’en a rien été. Des “ personnalités qualifiées ” se sont substituées aux usagers et les salariés ne sont pas toujours représentés. La loi de démocratisation du secteur public de juillet 1983 a réintroduit le tripartisme égalitaire (Etat/salariés/personnalités) dans les EPIC et les entreprises de Ier rang détenues à plus de 90% par des actionnaires publics ainsi que des entreprises désignées par le législateur : banques, les assurances (UAP, GAN, AGF), mutuelles nationales, Banque française du commerce extérieur. Dans les autres, la loi pose le principe du bipartisme : salariés /Etat. La proportion des représentants des salariés varie selon le nombre des salariés de l’entreprise. Il est de deux pour les moins de 1000 salariés et au-delà peut aller jusqu’au tiers des membres du conseil. La représentation de l’Etat et des salariés varie selon le capital qu’il possède. Mais ici, les dérogations sont nombreuses au principe de la représentation proportionnelle aux actions détenues. l’Etat peut être sur-représenté dans des sociétés où il est minoritaire par le biais des commissaires de gouvernement. A contrario il peut être minoritaire dans des conseils d’administration alors qu’il est majoritaire au capital. Les représentants de l’Etat dans les CA et CS sont nommés discrétionnairement par décret du premier ministre sur le rapport du ministre de tutelle et sont soustraits à la désignation par l’AG. Il peut être mis fin à leur fonction à tout moment. Il en va de même pour les personnalités qualifiées. Les représentants des salariés sont élus par ces derniers ; les syndicats n’ayant plus le monopole de leur candidature depuis la loi de 1983. A l’inverse des représentants de l’Etats, les représentants des salariés ne peuvent être démis de leur mandat que pour faute lourde par le tribunal de grande instance, à la demande de la majorité des membres du Conseil. Dans les SEM, les actionnaires privés, autres que les salariés et les personnalités, sont désignés par l’AG dans les conditions du droit commun. Les administrateurs sont désignés ou élus pour cinq ans, pour 3 mandat consécutifs maximum. Ils ne peuvent appartenir à plus de 4 CA ou CS. Les organes directeurs Dans une SA de droit commun avec CA, le dirigeant est président du conseil d’administration, donc un actionnaire. Les Directeurs, que le PDG nomme ne sont pas forcément membres du conseil d’administration ; ils peuvent être salariés. L fonction présidentielle et la fonction directoriale peuvent être séparées. Il existe alors un Directeur général. Dans le secteur public, la première est ou a été pratiquée : Renault, SNIAS, SEM…La plus fréquente est la structure où prdt et DG coexistent. Mais cette dernière formule masque souvent la prédominance totale du Prdt : aéronautique, banques, SCNF, assurances. La fonction du Prdt n’a cessé d’être revalorisée. Dans une SA de droit commun avec CS, l’exécutif est collégial : le directoire, de trois à cinq membres. Il en va de même dans le public mais cette structure est très peu pratiquée. Quoiqu’il en soit le présidents du CA de l’entreprise publique détenue majoritairement par l’Etat est nommé et démis de ses fonctions par décret parmi les membres du CA sur proposition de ces derniers. Le gouvernement dispose d’un pouvoir discrétionnaire puisqu’il peut faire en sorte de nommer au CA préalablement celui à qui il a décidé de confier la direction de l’entreprise. Pour les entreprises qui ne sont pas détenues majoritairement par l’ETAT c’est le droit commun qui s’applique. Les membres d’un directoire sont nommés par décret du premier ministre sur proposition du conseil mais bien sûr hors des membres du conseil. 2 La soumission croissante aux impératifs d’équilibre et de rentabilitéDepuis 1967, date de parution du rapport Nora, l’autonomie de gestion des entreprises publiques dans le secteur concurrentiel est devenu un dogme. Le critère de la performance et de la rentabilité a été substitué à celui du contrôle public et de la maîtrise des prix. Le nouveau critère a conduit à modifier avec plus ou moins de succès, d’une part les conditions de financement et d’autre part les conditions de gestion. 21 –La recherche de nouvelles conditions de financement Elle vise à banaliser les charges d’exploitation des entreprises publiques et à recourir à l’épargne privée pour les investissements.
Pour la couverture des charges d’exploitation, les EP ne pouvaient pas toujours déterminer librement leur prix :
La libéralisation du secteur public concurrentiel a consisté 1°) à accorder une liberté tarifaire, via des contrats d’objectifs qui se contentent de déterminer des fourchettes de prix. Aujourd’hui même les textes peuvent imposer la prise en compte d coût réel du service (exemple de l’Eau) ; 2°) alléger les contraintes de service public (exemple les lignes SNCF déficitaires dont les collectivités locales souhaitaient le maintien sont désormais financées en partie par elles et non plus sur les seuls résultats d’exploitation de Réseau Ferré de France).
Financés classiquement par : autofinancement, dotation et augmentation de capital et emprunts, ainsi que subventions d’investissements, prêts à taux privilégiés (via la Caisse des dépôts et consignations, la Caisse française de développement industriel…), garanties d’emprunt. Se sont ajoutées deux techniques de recours au marché :
22 – La recherche de nouvelles conditions de gestion C’est dans le domaine autre que le financement et la tutelle, que la logique publique offre plus de résistance à la privatisation. En matière de personnel, les entreprises publiques ne sont pas toujours parvenu à remettre en cause les statuts du personnel voire leur qualité d’agents publics à l’occasion des transformations juridiques de l’entreprise. L’aménagement des carrières, le régime disciplinaire sont souvent calquées sur la fonction publique. Ils bénéficient tous de régimes particuliers de SS. Les salaires sont soumis à une commission interministérielle de coordination des salaires et sont approuvé par le ministre de tutelle. Le deuxième point de résistance ce sont les marchés. Normalement, les marchés des entreprises publiques échappent aux code des marchés, qu’il s’agisse des marchés de SSN, d’EPIC ou de SEM. Mais la liberté dont elles jouissent traditionnellement en droit français est contrarié par :
Les entreprises dans lesquelles l’Etat ou une autorité publique exerce un pouvoir déterminant sont considérées comme des autorités publiques adjudicatrices et sont donc soumises au droit communautaire des marchés publics, dès lors qu’ils dépassent un certain seuil. L’Etat doit donc banaliser la propriété qu’il a du capital pour échapper à l’application du critère. Enfin les entreprises publiques sont soumises au contrôle de la commission interministérielle d’enquête pour la transparence et la régularité des procédures de passation des marchés mise en place par la loi du 29 janvier 1993 et les SEM sont soumises aux règles de publicité et de mise en concurrence pour leurs contrats de travaux d’études et de maîtrise d’œuvre pour l’exécution des SP. B- La réforme de la gouvernance des entreprises publiques
Depuis 1967, disions-nous, le critère de la performance et de la rentabilité a été substitué à celui du contrôle public et de la maîtrise des prix. L’actualité a montré quelques contre-exemples de performance particulièrement cruels que ce soit la catastrophique gestion du Crédit Lyonnais ou la corruption des dirigeants des quelques grands groupes nationaux (Elf, Thomson, Alacatel). Les deux types d’affaires soulèvent des problèmes bien différents mais les deux révèlent les effets pervers de la structure des entreprises publiques et la défaillance des contrôles : - Autonomie de gestion et irresponsabilité patrimoniale des dirigeants - L’inefficacité des contrôles. Exemple du Lyonnais
Le 24 juillet 2005 le gouvernement a présenté le programme de réforme de la gouvernance des entreprises publiques, « une des clés d’un développement maîtrisé des entreprises publiques et donc de l’accroissement de la richesse nationale à laquelle elles contribuent et de l’emploi ». Cette réforme prévoit notamment la simplification des procédures administratives qui ne sont pas justifiées par la protection du patrimoine public ou l’accomplissement des missions de service public. La création de l’Agence des participations de l’Etat (APE), déjà totalement opérationnelle doit permettre de clarifier et identifier les différentes missions exercée par l’Etat à l’égard des entreprises publiques et, plus particulièrement, celle d’actionnaire qui constitue une fonction et un métier à part entière. Placée sous l’autorité d’un comité de direction réunissant l’ensemble des Ministres concernés sous la présidence du Ministre d’Etat de l’Economie, des finances et de l’Industrie et rattachée au directeur du Trésor, l’Agence dispose d’une équipe d’une soixantaine de personnes issues à la fois de l’administration et du monde de l’entreprise. Elle est dirigée par Denis Samuel-Lajeunesse. Interlocuteur privilégié des dirigeants des entreprises, l’Agence valide et suit la mise en œuvre de la stratégie des entreprises, contrôle les risques et la qualité de gestion, recherche la valorisation du patrimoine de l’Etat. Elle évaluera régulièrement, en liaison avec les administrations concernées, la gestion des entreprises publiques. Afin de donner une plus grande lisibilité à son action, l’Etat actionnaire a arrêté un ensemble de règles portant sur le bon fonctionnement des organes sociaux et sur les modalités de ses relations régulières avec les entreprises publiques. Cette charte, publiée aujourd’hui, est disponible sur le site du MINEFI (www.minefi.gouv.fr) et sera mise en œuvre au cas par cas, en relation avec les administrations concernées et avec les autres actionnaires. Pour traiter de cette question se référer à divers documents accessibles sur le net : - L’Agence des participations de l’État - l’État actionnaire Par Denis Samuel-Lajeunesse, Directeur général de l'Agence des participations de l'État, et Eric Preiss, Secrétaire général. Article paru dans La revue du Trésor - n° 7, juillet 2005 (accessible sur le net) - Directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques [Journal officiel L 195 du 29.07.1980]. - OCDE - rapports parlementaires sur le secteur public et la gestion des entreprises publiques Conclusion générale du cours : la conciliation des impératifs du contrôle public avec l’économie de marché et le principe de libre concurrenceLe cours s’est conclu sur une critique de l’opposition trop radicale qui a été faite entre ces notions dans le débat politique. Elle tente de démontrer la compatibilité avec le droit communautaire et français de la concurrence et le développement d’une économie de marché ouverte d’une véritable politique des services publics ainsi que de la nécessité d’un secteur public. Le défi que doivent relever les juristes spécialistes de droit économique est d’en finir avec cette opposition et de renvoyer les gouvernement nationaux à leur responsabilité. 1 C’est ainsi qu’une partie des actifs de ERAP ont été transférés à la SNEA (Elf aquitaine) ; du CEA à la COGEMA . Ces jeux de prises de participation publique majoritaires puis de respiration ou de privatisation ont successivement fait passer FRAMATOME, contrôlée à l’origine par Creusot-Loire, puis par la CGE, dans le secteur public au moment de la nationalisation de la CGE en 1982 ; puis dans le secteur privé au moment de la transformation de la CGE en Alcatel en 1987 ; puis dans le secteur public en 1990, à la suite de la prise de contrôle par des entreprises publiques dont EDF ; puis à nouveau dans le secteur privé aujourd’hui. Toutes ces opérations n’ont pas fait intervenir le législateur 2 le régime du personnel sauf le directeur et le comptable, les contrats, les liens avec les tiers et les usagers relèvent du droit privé. Ils n’appliquent plus le règlement général de la comptabilité publique depuis le décret du 29 dec 1962. Cette différence a perdu de son intérêt depuis l’alignement progressif de toutes les instructions applicables aux personnes publiques sur le modèle du plan comptable de 1982 (droit commun). De nombreux EPIC ont calqué leur statut sur ceux des SA et ont constitué un directoire et un conseil de surveillance. 3 Le CS n’a pas le droit de s’immiscer dans la gestion alors que le CA en a le devoir. Cela permet de mettre dans le CS des individus qui ne sont pas responsables de la gestion. Ils n’engagent pas la responsabilité de leurs mandants, ni la leur, alors que les membres d’un CA engagent leur responsabilité propre pour leurs actes de gestion, en cas de faute. L’actionnaire de l’AG, lui, ne dicte pas un acte de gestion sous peine de devenir gestionnaire de fait. |
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