Rapport ministériel








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DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES

Deuxième Semestre

Introduction

Qu'est-ce qu'une entreprise en difficulté?

  1. Notion récente : années 1960. Ancien vocabulaire = faillite : Le fait pour un débiteur de ne pas exécuter ses obligations envers tous. Loi 13 juillet 1967 : la question de la faillite ne vise plus toute personne mais seulement les entreprises et leurs dirigeants.

  2. Faillite = échec. Entreprise en difficulté permet de rompre avec situation d'échec : prévenir et guérir et non plus seulement de sanctionner.

  3. C'est donc une notion plus large qui vise des situations antérieures à celle de la véritable faillite : saisir les acteurs économiques plus tôt, avant qu'ils ne soient plus aptes à faire face à leurs obligations.

  4. La difficulté vient de la méfiance des praticiens envers les institutions juridiques et des juristes. On ne peut réellement imposer un mandataire à une entreprise sauf si une confiance existe: c'est donc un droit plus négocié qu'imposé. On parlera d'accompagnement, de suggestion, de prise de conscience de la part des tribunaux et mandataires envers les dirigeants.


TITRE I. Modes non-juridictionnels de règlement de difficultés

Chap 1. Modes conventionnels de règlement

Introduction-évolution historique

  1. Ord 23 sept 1967 : Création d'une nouvelle procédure : procédure de suspension provisoire de poursuites (SPP).

  1. idée = en faveur d'entreprises de taille moyenne. Permettre la mise au point d'un plan négocié entre l'entreprise et ses créanciers.

  2. Le Tribunal de Commerce (certains étaient compétents) ouvrait la procédure et suspendait poursuites pendant 3 mois ? négociations du plan ? tribunal statue et le rend obligatoire.

  3. Ordonnance complémentée par rapport ministériel Sudrot de 1975 : "système de clignotants" : alarme, attirer l'attention sur difficulté de l'entreprise : Loi 1 mars 1984 relative à la prévention des difficultés des entreprises (L.612-1 et s. c.comm).

  1. Loi 25 janvier 1985 : redressement et liquidation des entreprises

  1. Les 2 lois forment un ensemble cohérent.

  2. Idées de la loi 1984 :

  3. mise en place d'instruments de détection et d’ information sur la situation des entreprises.

  4. organiser la négociation entre le chef d'entreprise et les principaux créanciers, pour résoudre ensemble les difficultés. Ne pas se contenter de se retarder échéance de paiement de dette. Mettre sur pied une dynamique de redressement. Mettre en oeuvre un plan de sauvatage.

  1. Loi 30 décembre 1988 : a étendu la technique du règlement amiable aux entreprises agricoles.

  1. Loi 31 décembre 1989 : a repris l'idée de règlement amiable pour les consommateurs: procédure de surendettement.

  1. Loi du 10 juin 1994: la loi 1984 a été substantiellement modifié par la loi du 10 juin 1994. A cette époque, la conjonture économique est mauvaise. Le règlement amiable n'était pas utile avant 1990, mais l'est devenu depuis 1990 surtout à Paris avec la crise de l'immobilier (faillites de promoteurs dont les principaux créanciers = des banques). Le règlement traditionnel n'était pas envisageable et règlement amiable s'est avéré parfait pour éviter crise du système bancaire. Loi de 94 a donc musclé la procédure.

  1. permettre de suspendre les poursuites des créanciers par décision de justice

  2. mise en place d'un système de "homologation du règlement amiable" : renforcement de la procédure par présence accrue du juge.


Section 1. L'information sur les difficultés

4 techniques d'alerte :

  1. par les associés : question d'un associé au dirigeant, assortie d'une simple réponse ? à écarter

  2. par le Commissaire aux comptes

  3. par le Comité d'entreprise

  4. l'alerte extérieur : Président du tribunal, groupement agréé

PARA 1. L'alerte par le commissaire aux comptes (CAC)

A. Les conditions de déclenchement de l'alerte

  1. Dans quels types d'entreprise ce type d'alerte peut avoir cours? Toutes celles qui ont un CAC, quelque soit son mode de désignation. Toute entreprise privée ou publique munie d'un CAC.

  2. Alerte par les commissaires aux comptes est déclenché par « les faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation » (Art. L.234-1 Code de commerce) Pas seulement une question comptable : 3 types d'évènements, liés, et découverts par le CAC au fil de sa mission :

1. Phénomènes de nature financière

  1. Les entreprises ont des outils comptables, comme la situation nette, le fait que sté mère arrête concours à filiale, ou que les associés fassent de même, trésorerie dégradée…

2. Phénomènes liés à l'exploitation

  1. Examen des charges supportées, notamment les frais financiers (charge de la dette), excédent brut d'exploitation insuffisant, baisse d'activité (chômage partiel…)

3. Phénomènes liés à l'environnement

  1. Conflits sociaux prolongés, incendie, explosion, pollution donnant lieu à dépollution, baisse du carnet de commande, perte de licences de brevet, de marque, d'un gros contrat, hausse brutale du cours des matières premières, reports renouvelés d'échéances, actes d'huissier avec commandement de payer, protêts (demande de paiement d'un effet de commerce)…

  2. Signe le plus courant : non-paiement des cotisations sociales ou des impôts. La politique de ces administrations est de réagir très vite, dans l'idée de soutenir le débiteur en difficulté – en vue bien sûr d'être payé à terme.

4. Questions particulières

a. Question de l’alerte prématurée

  1. Si alerte prématurée, risque de responsabilité professionnelle.

b Quid si CAC envisage problèmes dans la succession du chef d'entreprise ?

  1. Pas forcément risque pour l'entreprise, même si la vente est probable. Néanmoins dans certains cas, un chef d'entreprise très malade mais qui reste aux commandes, sans préparer sa succession, le CAC serait probablement fondé à intervenir. Pour PLC, le critère est la probabilité.

c. Immixtion du CAC dans la gestion ?

  1. Ce n'est pas le cas ds la loi car il ne s'agit ni de critiquer la gestion ni même de proposer des alternatives (L. 225-235 al 3 C Com). Il s'agit de mettre sous les yeux des dirigeants des faits objectifs.

  2. Le CAC n'est pas censé faire des audits constants : art. 251-1 D. 23 mars 1967 : 2 types de cas ds lesquels le commissaire va trouver les infos nécessaires pour déclencher l'alerte :

  1. Examen des documents qui lui sont communiqués

  1. Connaissance de faits dans l'accomplissement de sa mission.

  1. Difficulté pour les CAC car ils doivent déclencher l'alerte … mais sans excès. Limite étroite mais un texte de protection existe : L 225-231 Code de commerce " La resp du commissaire ne peut être engagée pour les informations ou les divulgations de fait auxquelles il procède dans l'exercice de sa mission d'alerte " : on ne peut lui reprocher d'avoir communiqué des faits à l'AG, au Président du Tribunal de Commerce, etc. Aucune protection pour l'appréciation des indices – quelques cas de condamnations pour les juges du fond. Les CAC sont en général extrêmement prudents – trop prudents.

B. Le déroulement de la procédure d’alerte

  1. Depuis 1984 le déroulement de la procédure dépend de la forme de l'entreprise car les possibilités de discussion ne sont pas les mêmes dans les structures où il existe un organe collégial légal et dans celles où il n'y a qu'une assemblée de membres.

  2. Procédure confidentielle mais la confidentialité va en décroissant au fil de la procédure. L. 10 juin 1994 : le CAC doit communiquer les résultats de cette procédure au Président du Trib compétent, à certaines étapes.

1. L'alerte dans les SA

  1. Alerte en trois phases

a. Première phase: envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception

(i) Destinataires de la lettre

  1. Une lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée par le CAC soit au Président du Conseil d’administration, soit au Président du directoire

  2. La loi NRE a modifié la direction des SA à CA en donnant le choix entre deux formules :

  1. Conserver le système traditionnel où le Président du CA est également un directeur général (concentration des pouvoirs).

  1. Un système dissocié où il y a d’un côté un Président du CA et d’un autre côté, le Directeur général. Le président du CA est un organisateur alors que le DG représente la société. Difficulté: si le CAC adresse la lettre au Président du CA, le CAC pose la question à une personne qui ne peut répondre. Doit-il alors plutôt écrire au DG? Ni la loi NRE, ni le décret d’application ne répondent à cette question. Les CAC en pratique, écrivent aux deux.

(ii) Contenu de la lettre

  1. Dans cette lettre, le CAC fait état des faits qu'il a relevé. Code du commerce Art. L. 234-1: « demande des explications ».

  2. Les dirigeants ont l'obligation, dans un délai de 15 jours, de répondre par lettre recommandée avec avis de réception. Analyse de la situation par les dirigeants avec mesures envisagées, dans l'idéal … certains refusent de reconnaître qu'il y a un problème. Phase largement précédée en pratique par un dialogue informel.

b. Deuxième phase

  1. Si réponse non satisfaisante ou absence de réponse, le CAC va inviter les dirigeants à faire délibérer le CA ou le Conseil de surveillance. Demande adressée par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de 15 jours à compter de la réponse des dirigeants ou en l'absence de réponse dans le mois suivant l'envoi de la 1ère lettre du CAC.

  1. Ce n'est pas le CAC qui convoque lui-même le CA ou le CS, c'est le Président du CA ou le Directoire qui convoque. Le Conseil ne peut se réunir plus d'un mois après réception de cette lettre.

  1. Ordre du jour du Conseil ainsi convoqué portera sur les faits ayant motivé l'alerte, le CAC doit être convoqué. Le Conseil en tire les conséquences qu'il veut: la loi n'impose qu'un processus d'information.

  1. PV du Conseil doit être communiqué au CAC, au comité d’entreprise dans le mois qui suit le CAC doit en outre informer le Président du Tribunal de commerce.

c. Troisième phase

  1. Initiative du CAC en cas d’absence de convocation du CA ou du CS ou délibération dans conditions irrégulières ou n’est pas satisfait de la réponse.

  1. Le CAC transcrit ses réflexions dans un rapport spécial, fait pour être discuté en assemblée d'actionnaires (phéno lourd et coûteux), qui peut être la prochaine assemblée d'actionnaires, mais le CAC peut convoquer lui-même l'AG en cas d'urgence.

  1. Assemblée : dispose des moyens ordinaires du droit des sociéés : révocation des dirigeants, droits des minoritaires s'il y en a (jusqu'à la demande de nomination d'un administrateur judiciaire). Après la tenue de l'AG, ou si celle-ci ne s'est pas tenue, information du Président du Tribunal de commerce.

2. Alerte ds les autres stés commerciales et les GIE

  1. Pourquoi ce 2° type de procédure d'alerte? Parce qu'il n'y a pas forcément un organe collégial qui puisse délibérer. Mais lorsque la loi 84 a été écrite, ce drôle de phénomène de SAS n'existait pas, et quand on a inventé la SAS, on a négligé de revoir la législation applicable. Le droit des SA leur est applicable en pcp, mais elles n'ont que très rarement des CA ou CS. Elle est organisée de la manière dont les statuts détermine. Deux possibilités

  1. si organe collégial, appliquer la solution des SA

  1. deuxième raisonnement possible (Le Cannu) : dans les SAS comme dans les autres stés comm, si l'organe collégial est statutaire, il est seulement informé mais n'a pas de rôle légal dans la procédure d'alerte, il n'est pas convoqué pour une phase 2--> réduction de la procèdure en 2 phase.

  1. Procédure en 2 phases:

a. Phase 1

  1. Question posée par lettre recommandé au gérant ou au Président, réponse de l'intéressé ds les mêmes délais que ci-dessus. Réponse communiquée au CE (et ce dès la phase 1). Réponse ou absence de réponse communiquée au Président du Tribunal de commerce.

b. Phase 2

  1. Rapport spécial du commissaire, avec convocation de l'AG ou des membres. Rapport communiqué au CE. Président du Tribunal de commerce est informé.

3. Alerte dans personnes privées non commerçantes ayant un activité économique

  1. Stés civiles avec activité éco et CAC, associations avec activité éco et CAC, stés coopératives agricoles (ni stés comm ni stés civ. L 521-1 C. Rural).

  2. Phase 1 : question à l'organe de la sté. S'il y a un organe collégial, on doit le faire délibérer, et pas seulement information– info CE et Président Trib.

  3. Phase 2 : délib assemblée.

PARA 2. L'ALERTE PAR LE COMITE D'ENTREPRISE

  1. Pourquoi y a-t-il une alerte par un IRP ? La loi de 1984 a voulu faire évoluer les mentalités dans ce domaine car côté patronal on s'en méfiait (salariés s'immiscent dans la gestion) et côté syndical cela sentait la " collaboration ". La loi parie sur la juridicisation de conflits d'entreprise, ce qui a plutôt bien fonctionné

  2. Ce n'est pas un devoir d'alerte mais un droit d'alerte, le CE n'est pas tenu.

A. Conditions de déclenchement de l'alerte

1. Entreprises disposant du droit d’alerte

  1. Aucune condition tenant à la forme de l'entreprise, sauf entreprises individuelles. Dès qu'il y a un CE, il bénéficie de ce pouvoir d'alerte (même si CE " volontaire ").

  2. Les délégués du personnel, en l'absence de CE, ont-il un pouvoir d'alerte ? Le Code du travail renvoie à l'article L. 431-3, le Code de commerce ne renvoie pas aux mêmes articles (L. 234-16 C Com entre autres). La majorité de la doctrine est restrictive et pense que cela n'est possible que s'il devrait y avoir un CE mais qu'il n'y en a pas.

2. Situations dans lesquelles le CE peut déclencher l'alerte

  1. Art. L 432-5 C Trav: « CE onstate l'existence de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l'entreprise » en pratique, strictement équivalent aux critères retenus pour l'alerte par le CAC.

3. Où trouver l'information ?
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