I. Conflit entre la loi positive et le droit musulman








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L'Ethique sexuelle en droit musulman et arabe

cas de l’Egypte

passé, présent et avenir


par

Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh*


* Dr en droit, diplômé en sciences politiques; collaborateur scientifique pour le droit arabe et musulman à l'Institut suisse de droit comparé, Lausanne. Auteur notamment de l'ouvrage en français: Les Musulmans face aux droits de l'homme: religion & droit & politique, étude et documents, Verlag Dr. Dieter Winkler, P.O.Box 102665, D-44726 Bochum, 610 pages (109 Sfr.).

Introduction



Le Christ déclara: "Vous avez entendu qu'il a été dit: "Tu ne commettras pas l'adultère. Eh bien, moi je vous dis: Quiconque regarde une femme pour la désirer a déjà commis, dans son cœur, l'adultère avec elle" (Matthieu 5:27-28). Mais lorsqu'on lui demanda s'il fallait lapider la femme adultère comme le prévoit la loi de Moïse (Lévitique 20:10 et Deutéronome 22:22-24), il répondit à ses accusateurs: "Que celui d'entre vous qui est sans péché lui jette le premier une pierre" (Jean 8:7).
Voilà un conflit auquel est confronté aussi le législateur arabo-musulman face à une évolution des mœurs et une tendance intégriste qui veut le retour au droit musulman basé sur des textes religieux du 7ème siècle. Nous commençons par donner les lignes essentielles de ce conflit entre la loi positive et le droit musulman1.

I. Conflit entre la loi positive et le droit musulman



La plupart des constitutions des pays arabes affirment que l'islam est la religion d’état et que le droit musulman est une source principale, voire la source principale du droit. Malgré ces affirmations, le droit musulman ne couvre aujourd'hui que le droit de la famille et le droit successoral, ainsi que le droit pénal dans quelques pays comme l'Arabie saoudite. Les autres domaines du droit sont régis par des lois importées principalement de l'Occident, à commencer par la constitution elle-même, le système judiciaire, le droit civil, le droit commercial et le droit pénal. En raison de cette situation, les pays arabes sont confrontés à différents courants:
- Le courant islamiste veut le retour au droit musulman, notamment dans le domaine pénal.

- Le courant positiviste préfère le maintien des lois étatiques actuelles au retour au droit musulman souhaité par les islamistes.

- Le courant laïcisant rejoint le courant précédent dans sa lutte contre le retour du droit et réclame, en plus, la suppression des normes actuelles d'origine islamique qui établissent une discrimination entre l'homme et la femme, le musulman et le non musulman.
Le retour au droit pénal musulman constitue une revendication essentielle des islamistes en Egypte. Quelle est la position de ce droit face aux rapports sexuels et en quoi diffère-t-il du droit étatique actuel? C'est que nous verrons dans les points suivants.

II. Rapports sexuels illicites en droit musulman


Introduction

I. Conflit entre la loi positive et le droit musulman

II. Rapports sexuels illicites en droit musulman

III. Rapports sexuels illicites en droit positif égyptien

IV. Rapports sexuels licites en droit musulman et en droit positif égyptien

V. Perspectives d'avenir

Annexe: Projet égyptien de code pénal islamique de 1982



1) Notions générales du droit musulman



Pour les musulmans, il y a deux sources pour la loi:



  • la parole de Dieu révélée à Mahomet entre 610 et 632, date de la mort de ce dernier. Cette révélation figure dans le Coran, texte peu clair et contradictoire, et

  • les récits de Mahomet (Sunnah) réunis longtemps après sa mort dans de nombreux recueils dont l'authenticité est souvent mise en question.



Tout bon musulman et tout Etat islamique doit se conformer dans sa vie au droit musulman. Muhammad Mitwalli Al-Sha'rawi, personnalité religieuse et politique égyptienne, dit: "Si c'était moi le responsable de ce pays ou la personne chargée d'appliquer la loi de Dieu, je donnerais un délai d'une année à celui qui rejette l'islam, lui accordant le droit de dire qu'il n'est plus musulman. Alors je le dispenserais de l'application de la loi islamique en le condamnant à mort en tant qu'apostat"2. La non application du droit musulman est la raison majeure de la tension entre les islamistes et les régimes au pouvoir dans les pays arabes.
Le droit pénal musulman distingue entre deux catégories de délits:
- Les délits punis de peines fixes (had) prévues par le Coran ou la Sunnah de Mahomet. Il s'agit du vol, du brigandage, de l'insurrection armée, de l'adultère, de la fausse accusation d'adultère, de l'usage de boissons fermentées, de l'apostasie et de l'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique. Les peines prévues pour ces délits sont appliquées à des conditions strictes qui varient selon les écoles.
- Les délits punis de peines discrétionnaires (ta‘zir). Cette catégorie comprend les délits susmentionnés dont une des conditions vient à manquer. Elle comprend aussi les délits qui ne sont pas prévus dans la première catégorie.
Dès lors que les conditions d'un délit fixe sont remplies, le coupable ne peut être gracié (remise de la peine, totalement ou partiellement ou sa commutation en une peine plus douce). Le Coran dit: "Telles sont les lois de Dieu; ne les transgressez pas. Ceux qui transgressent les lois de Dieu sont injustes" (2:229). Les délits fixes sont imprescriptibles. Le pardon du lésé ou de l'ayant droit en ce qui concerne la part qui touche son droit peut jouer un rôle dans les délits de l'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique (le prix du sang remplace ici la peine), de l'accusation d'adultère et du vol, mais n’affecte pas le délit d'adultère. Le repentir du coupable peut aussi jouer un certain rôle pour les délits de brigandage et d'apostasie; la peine fixe tombe dans ce cas, mais l'État garde le droit de sévir par une peine discrétionnaire.
De ce que nous venons de voir, l'adultère et son pendant, la fausse accusation d'adultère, constituent deux délits punis d'une peine fixe, mais il existe un certain nombre d'actes d'ordre sexuel qui sont punis de peines discrétionnaires.

2) Adultère



L'adultère est prévu dans différents passages coraniques contradictoires que les juristes ont essayé de concilier:

Ce passage aurait été abrogé par le verset suivant:

Ce verset est à compléter par les versets suivants:

Le Coran ne définit pas le délit d'adultère. Les juristes musulmans disent que ce délit consiste à introduire le pénis dans le vagin de la femme "comme l'aiguille dans le flacon de collyre (stylus in pyxide) et la corde dans le puits", selon l'expression de Mahomet. Il suffit à cet égard que le gland (ou son équivalent, si le gland est coupé) disparaisse dans le vagin de la femme. Il importe peu que le pénis soit en état d'érection ou pas, qu'il y ait éjaculation ou pas, que le pénis soit nu ou enroulé d'une étoffe si cette séparation est légère n'interdisant pas la réalisation du plaisir3.
Pour qu'il y ait adultère il faut que l'acte sexuel soit illicite. Un homme qui a des relations sexuelles avec sa femme ou son esclave ne commet pas d'adultère, même si ces rapports ont eu lieu sous la contrainte, en la frappant par exemple, à condition que cela ne dépasse pas les limites permises par le droit musulman. S'il dépasse ces limites, il doit être puni d'une peine discrétionnaire pour le dépassement et non pas pour l'acte sexuel4.
Le rapport sexuel commis sous l'effet de l'erreur n'est pas considéré comme un délit d'adultère. On cite ici une parole de Mahomet: "Ecartez l'application de la peine fixe autant que vous pouvez. S'il y a une possibilité de ne pas l’appliquer, autant le faire. Il est préférable que le juge se trompe en pardonnant qu'en punissant". On cite aussi le Coran: "Il n'y a pas de faute à vous reprocher au sujet des actions que vous commettez par erreur, mais seulement pour celles que vous avez préméditées en vos cœurs" (33:5)5. Comme cas d'erreur, on cite l'homme qui couche avec sa femme divorcée pensant qu'il avait toujours le droit de le faire, avec une femme en pensant l'existence d'un contrat de mariage, avec une femme se trouvant dans son lit croyant qu'il s'agit de sa femme, avec une femme en croyant que le mariage de jouissance est valide (voir plus loin sur ce concept)6.
Le rapport sexuel commis sous la contrainte ne constitue pas non plus un adultère pour celui qui subit la contrainte. Le Coran dit: "… non pas celui qui subit une contrainte et dont le cœur reste paisible dans la foi" (16:106; voir aussi le verset 24:33). Les malikites, les hanbalites et les zahirites cependant refusent à l'homme le droit d'invoquer la contrainte en cas d'adultère car l'homme contraint ne peut pas être en érection7
Le consentement de l'homme et de la femme n'exclut pas l'application de la peine. Il en est de même si le mari est d'accord que sa femme ait des relations sexuelles avec un autre8. Le fait de pratiquer le sexe avec un mineur ou une mineure n'entre pas, selon certains, dans le cas de l'adultère et doit être puni d'une peine discrétionnaire. D'autres affirment le contraire9.
La tentative d'adultère (un homme essaie de pénétrer une femme mais il est empêché par la venue de quelqu'un ou s'il a été arrêté), n'est pas assimilée à un délit d'adultère, même s'il avait déjà introduit une partie du gland. Cet acte est puni par une peine discrétionnaire10.
L'adultère peut être prouvé par l'aveu d'une personne libre et capable de discernement. On invoque ici les deux versets coraniques 2:282 et 4:135. L'aveu doit être détaillé. Le coupable peut se rétracter avant le jugement. Certains exigent que l'aveu ait lieu quatre fois11. Si une partie nie avoir commis l'adultère et qu'il n'y a pas d'autres preuves, aucune des deux parties n'est punie. Certains légistes cependant punissent la partie qui avoue12.
L'adultère est aussi prouvé par quatre témoins mâles et équitables, mais certains ont admis qu'un homme mâle puisse être remplacé par deux femmes13. S'il n'y a que trois témoins, ceux-ci seront punis pour fausse accusation d'adultère en vertu des versets 4:15; 24:4 et 24:13. Les deux premiers ont été cités plus haut. Nous citons le dernier:
Si seulement ils avaient appelé quatre témoins! Ils n'ont pas désigné de témoins, parce que ce sont des menteurs devant Dieu (24:13).
Le témoin doit être majeur, ayant sa capacité mentale, capable de mémoriser, équitable, musulman. Est exclu le témoignage des non-musulmans; on invoque ici plusieurs versets coraniques14. Abu-Hanifah accepte le témoignage du mari contre sa femme, car cela ne lui est pas avantageux15. Certains estiment que le témoignage doit être écarté si un laps de temps assez long passe après l'acte, car il peut être motivé par une volonté de nuire16.
Au cas où l'adultère serait prouvé, la peine devient obligatoire. Le juge ne peut commuer cette peine ou la gracier. Les parties ne peuvent s'accorder entre elles. Aucune compensation n'est possible. L'adultère est considéré comme un délit contre la société dans son ensemble et ne concerne pas seulement les coupables ou la victime.
En ce qui concerne la peine, les légistes distinguent entre l'adultère commis par une personne muhassan, et par une personne qui n'est pas muhassan. Le terme muhassan indique la personne qui est liée par un mariage valable. Certains estiment que si un musulman épouse une chrétienne, il n'est pas considéré comme muhassan17.
Une personne mariée qui commet l'adultère est mise à mort par lapidation, celle qui n'est pas mariée, est punie de flagellation. Si un homme non marié commet l'adultère avec une femme mariée, ou vice-versa, la partie mariée sera lapidée, et la non mariée flagellée.
Contrairement à la Bible (voir l’introduction), le Coran ne prévoit pas la lapidation, mais la flagellation. La lapidation figure dans la Sunnah; elle fut appliquée par Mahomet dans un cas relatif à deux juifs adultères qui lui ont été soumis. On rapporte aussi un récit de Mahomet: "Il n'est pas permis de répandre le sang d'un musulman que dans trois cas: un adultère muhassan, lequel sera lapidé; un homme qui tue un autre intentionnellement, lequel sera mis à mort; un homme qui quitte l'islam combattant Dieu à lui la gloire et son apôtre, lequel sera tué, crucifié ou exilé". Certains légistes disent aussi que le Coran comportait un verset coranique rapporté par le Calife ‘Umar et dont les termes seraient: "Si un vieillard ou une vieille femme forniquent, lapidez-les jusqu'à la mort, en châtiment venant de Dieu". Ce verset aurait cependant été biffé du Coran sans pour autant perdre son effet normatif.
La majorité des légistes se basent sur ces éléments pour préconiser la lapidation de l’adultère marié. Les kharigites et certains mu'tazalites rejettent cette solution en invoquant les versets coraniques sur la flagellation ainsi que le verset 4:25 susmentionné qui prévoit que le châtiment de la captive en cas d'adultère sera la moitié du châtiment de la femme libre. Or, la lapidation ne saurait être divisée en deux. D'autres légistes ne se satisfont pas de la lapidation, mais préconisent aussi la flagellation avant la lapidation18. La loi libyenne prévoit la flagellation parce que le Colonel Kadhafi rejette les récits de Mahomet comme source du droit et se limite au texte du Coran.
Un récit de Mahomet dit: "L'adultère commis par un non marié (bikr) est 100 coups de fouets et l'exil pendant une année". Certains pensent que l’exil équivaut à la prison, d'autres estiment qu'il s'agit d'éloigner le couple de son lieu de résidence19. Pour certains, l'exil est une peine discrétionnaire laissée à l'appréciation du juge et se limite aux hommes puisque la femme n'a pas le droit de voyager seule20. En Arabie saoudite, le coupable est envoyé dans une autre localité éloignée au moins de 80 kilomètres pendant une année. L'exil cependant peut être commué en prison selon l'appréciation du juge21.
L'adultère est le seul délit sexuel fixé par le Coran. Tout autre acte, comme le fait d'être au lit avec une femme, l'embrasser ou lui mettre le pénis entre ses jambes ne constituent pas un acte d'adultère, mais des délits punissables d'une peine discrétionnaire laissée à l'appréciation du juge. L'interdiction de ces actes découle du verset 23:5 (cité plus haut) et d'un récit selon lequel un homme était venu vers Mahomet et lui aurait dit qu'il avait tout fait avec une femme, mais sans la pénétrer. Mahomet lui aurait alors infligé de faire des prières comme pénitence. Un auteur moderne invoque aussi le fait que le droit musulman interdit tout ce qui conduit au mal. Il cite Mahomet qui dit: "Chaque fois qu'une personne est en tête-à-tête avec une femme qui n'est pas apparentée avec lui, le diable sera leur troisième compagnon"22.

3) Rapports sexuels anormaux



On entend par rapports normaux, les rapports dans lesquels un homme pénètre par son pénis le vagin de la femme. Le coït anal entre deux hommes ou entre un homme et une femme et les rapports sexuels entre deux femmes tombent dans l'anomalie.
Le Coran (15:67-77) rapporte l'histoire biblique (Genèse, chapitre 19) selon laquelle les habitants de Sodome avaient cherché à abuser des invités mâles de Lot, raison pour laquelle Dieu aurait décidé de détruire la ville. Mais le Coran ne prévoit aucune peine de tels actes. En référence à cette histoire, la langue française parle de "sodomite" et "sodomie" dont l'équivalent arabe respectif est "loti" et "loat" (qui vient du nom de Lot).
A défaut de disposition coranique, les juristes musulmans se sont partagés sur la qualification et la sanction de l'acte anormal:
1) Certains le qualifient d'adultère et préconisent la lapidation pour le coupable marié, et la flagellation pour le non marié. Ils invoquent le Coran: "Vous livrez-vous à cette abomination que nul, parmi les mondes, n'a commise avant vous? Vous vous approchez des hommes de préférence aux femmes pour assouvir vos passions. Vous êtes un peuple pervers" (7:80); "Evitez la fornication: c'est une abomination! Quel détestable chemin" (17:32); "Si deux d'entre vous commettent une action infâme, sévissez contre eux" (14:16). On cite aussi une parole de Mahomet: "Si un homme pratique les relations sexuelles (ata) avec un homme, tous deux sont adultères. Si deux femmes pratique les relations sexuelles avec une femme, toutes deux sont adultères"23.
2) D'autres estiment que le rapport anormal n'entre pas dans le délit d'adultère puisque chacun de ces deux délits est désigné par un nom particulier. D'autre part, les compagnons de Mahomet n'ont pas considéré cet acte comme adultère. Enfin, cet acte ne crée pas un mélange de parenté, raison pour laquelle la loi punit sévèrement l'adultère. La peine préconisée est de brûler le coupable par le feu, de détruire le mur de sa maison ou de le jeter d'un lieu élevé. Abu-hanifah préconise l'emprisonnant jusqu'à la mort du coupable ou son repentir, et s'il est habitué à de telles pratiques, le gouverneur peut le tuer24. Citant Mahomet: "Si vous trouvez quelqu'un en train de pratiquer comme les gens de Lot, tuez-le ainsi que celui avec lequel il le fait", un auteur moderne préconise la lapidation puisque Sodome a été détruite par des pierres venues du ciel (15:74)25. On rapporte à cet égard ce récit de Mahomet: "Si ma nation rend licite cinq choses, elle se ruinera: la médisance, la consommation de l'alcool, le port de la soie, les chanteurs, les hommes se satisfaisant des hommes et les femmes se satisfaisant des femmes"26.


4) Rapports avec les morts


Introduction

I. Conflit entre la loi positive et le droit musulman

II. Rapports sexuels illicites en droit musulman

1) Notions générales du droit musulman

2) Adultère

3) Rapports sexuels anormaux

4) Rapports avec les morts

5) Rapports avec les animaux

III. Rapports sexuels illicites en droit positif égyptien

1) Adultère

A) Adultère de la femme

B) Adultère du mari

2) Viol

3) Prostitution

4) Autres délits

IV. Rapports sexuels licites en droit musulman et en droit positif égyptien

1) Privilèges des hommes

A) Quatre femmes et nombre illimité d'esclaves

B) Mariage à terme

C) Mariages avec les mineurs

D) Droit du mari à contraindre sa femme à avoir des relations sexuelles

E) L'excision des femmes pour les dompter

2) Au Ciel comme sur la Terre: le sexe au paradis

3) Revanche des femmes

A) Enfant endormi

B) Sexe avec les génies

V. Perspectives d'avenir

1) Application des normes pénales islamiques

2) Mesures sociales préventives

3) Retour à l'esclavage

Annexe: Projet égyptien de code pénal islamique de 1982

5) Rapports avec les animaux


Introduction

I. Conflit entre la loi positive et le droit musulman

II. Rapports sexuels illicites en droit musulman

1) Notions générales du droit musulman

2) Adultère

3) Rapports sexuels anormaux

4) Rapports avec les morts

5) Rapports avec les animaux

III. Rapports sexuels illicites en droit positif égyptien

1) Adultère

A) Adultère de la femme

B) Adultère du mari

2) Viol

3) Prostitution

4) Autres délits

IV. Rapports sexuels licites en droit musulman et en droit positif égyptien

1) Privilèges des hommes

A) Quatre femmes et nombre illimité d'esclaves

B) Mariage à terme

C) Mariages avec les mineurs

D) Droit du mari à contraindre sa femme à avoir des relations sexuelles

E) L'excision des femmes pour les dompter

2) Au Ciel comme sur la Terre: le sexe au paradis

3) Revanche des femmes

A) Enfant endormi

B) Sexe avec les génies

V. Perspectives d'avenir

1) Application des normes pénales islamiques

2) Mesures sociales préventives

3) Retour à l'esclavage

Annexe: Projet égyptien de code pénal islamique de 1982
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