L’interaction entre la common law, la législation et la Charte canadienne des droits et libertés








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date de publication07.07.2017
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  1. L’interaction entre la common law, la législation et la Charte canadienne des droits et libertés

Il existe une interaction importante entre la définition traditionaliste du mariage en common law (l’union d’une femme et d’un homme seulement) et la portée de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la « Charte » ). La jurisprudence a reconnu comme motif analogue de discrimination celui de l’orientation sexuelle, qui entre ainsi dans la portée du droit à l’égalité protégé par l’article 15 de la Charte. Puisque la common law est soumise à la Charte (arrêt Dolphin Delivery), il appert en conséquence qu’une règle de common law qui va à l’encontre de la Charte sera jugée ultravires. Il est aisé de prétendre qu’il existe une interaction importante entre la common law et la Charte. La Constitution est la loi suprême du pays et son caractère « d’arbre vivant » (arrêt Edwards c. Canada (Procureur général)) en matière d’interprétation doit être appliqué dans des décisions charnières comme celle de Halpern. L’interaction est la suivante : la common law, système juridique en perpétuelle construction, est sujette à la Constitution et cette dernière doit s’adapter à l’évolution de la société et recevoir une interprétation généreuse (large et libérale). Comme la Charte est enchâssée dans la Constitution, les nouvelles décisions judiciaires qui basent leurs motifs sur un argument constitutionnel (une règle de common law qui va à l’encontre de la Charte), doivent refléter l’état de la société canadienne actuelle au 21e siècle, donc revêtir un caractère évolutif.

La règle de common law édictée dans l’arrêt Hyde v. Hyde et qui fait état de la définition du mariage (par. [1] du jugement Halpern) a été déclarée ultravires par la Cour d’appel de l’Ontario. C’est toujours important de remettre une décision judiciaire dans son contexte social. À cet effet, à l’époque où le jugement a été rendu (indiquer la date), l’homosexualité était toujours considérée comme une maladie mentale. Ce n’est que plusieurs années plus tard que la communauté scientifique internationale ait conclu le contraire. À titre d’exemple, ce n’est qu’en 1990 que l’Organisation mondiale de la santé (OMS) a retiré l’homosexualité de sa liste des maladies mentales. En partant de cette prémisse, il va sans dire qu’à l’époque, accorder un droit de mariage à deux personnes de même sexe revenait à accorder un droit qui va à l’encontre du bon sens et ce, pour deux raisons. Premièrement, ces personnes ne peuvent procréer ensemble, allant ainsi à l’encontre du concept traditionnel au cœur de l’institution qu’est le mariage, soit celle d’union pour procréation. Deuxièmement, ces personnes sont des « malades mentaux ». L’affaire Hyde v. Hyde a été rendue en 1866 et, dans le but de préserver l’institution sacrée du mariage au sens religieux, la cour a rendu une décision satisfaisante pour la majorité, mais qui a stigmatisé la minorité homosexuelle qui, même discrète du point de vue de la revendication de droits, était présente. Nous reviendrons plus en détails sur cet aspect (majorité vs. minorité) lorsque nous aborderons les perspectives théoriques de la common law, plus précisément celle de l’utilitarisme.

À mon avis, l’opinion de Lord Penzance dans cet arrêt reflète la réalité sociale de l’époque : “I conceive that marriage, as understood in Christendom, may for this purpose be defined as the voluntary union for life of one man and one woman, to the exclusion of all others” (par. [1] du jugement Halpern). Nous reviendrons également sur le mot « Christendom » lorsque nous aborderons les sources de la common law. Pour l’instant, ce qu’il importe de souligner, c’est que nous avons une définition du mariage qui date du 19e siècle et qui ne s’adapte plus à la réalité sociale canadienne du 21e siècle. Selon un article du journal Le Devoir1 paru en 2006, plus de 10 000 mariages homosexuels ont été célébrés au Canada depuis 2003, soit depuis l’arrêt charnière Halpern. Combien de temps cette minorité homosexuelle désireuse de se marier a-t-elle attendu pour que la légalité de cette institution soit enfin possible pour elle ? La réalité sociale évolutive repose sur ce type de chiffres qui nous démontrent où nous en sommes rendus. Ce qui était impensable au Canada en 1866 l’est maintenant en 2003. Est-ce parce que les homosexuels ne désiraient pas se marier en 1866 ? Non. L’oppression juridique et sociale était présente, les préjugés tout autant. Plus d’un siècle plus tard, les choses ont changé. En 2009, les homosexuels peuvent même célébrer un mariage civil. C’est bien peu dire. Quoiqu’il en soi, l’ “arbre vivant” qu’est la Constitution a fait son chemin en faveur de la minorité homosexuelle. La Cour d’appel de l’Ontario a anéanti l’argument des trois (3) utilités du mariage soulevées par le Procureur général du Canada (par. [118] de l’affaire Halpern) pour une approche socialement évolutive et justifiée juridiquement par ce concept d’ ”arbre vivant”. Les trois (3) utilités en question étaient que :

  1. L’union de deux personnes de même sexe est de moindre importance;

  2. Le mariage est une institution qui encourage les naissances et l’éducation des enfants;

  3. Le mariage encourage le concubinage, ce qui ne cadre pas bien avec la réalité homosexuelle.

Ces trois (3) utilités auraient, en 1866, certainement trouvé écho auprès des juges. Toutefois, le contexte est différent en 2003 (année où le jugement Halpern a été rendu):

  1. le droit à l’égalité est prévu à l’article 15 de la Charte l’orientation sexuelle est un motif de discrimination analogue;



  1. une Loi sur l’union civile a été adoptée en 2002 au Québec peu avant l’affaire Halpern et ce, pour permettre aux homosexuels de s’unir civilement avec les mêmes droits et obligations que le mariage;



  1. la protection des minorités est un principe constitutionnel non écrit qui précède et excède la portée du texte de la Constitution (Renvoi sur la sécession du Québec,1998);



  1. le Code des droits de la personne de l’Ontario reconnaît l’importance du principe de dignité de toutes les personnes dans son préambule (par.[4] de l’affaire Halpern); et



  1. la minorité homosexuelle est beaucoup plus activiste en termes de revendications judiciaires et ce, pour faire valoir légitimement certains droits qui ne sont reconnus que pour les hétérosexuels seulement.

Dans ce contexte comment justifier que l’on maintienne une définition de common law qui prive la minorité homosexuelle d’unir leur relation interpersonnelle de la façon la plus significative, soit par le mariage? (Par. [5] de l’affaire Halpern). L’argument du Procureur général du Canada est à mon avis archaïque, ne tient pas compte de l’évolution contemporaine de la société, va à l’encontre de notre corpus juridique en matière de protection des droits de la personne et ne s’inscrit pas dans l’ “arbre vivant” qu’est la Constitution. Ainsi, l’interaction de la Charte et de la législation vise à de permettre à la common law, qui évolue certes mais lentement, de s’adapter aux réalités sociales et juridiques du 21e siècle. Elle permet, dans ce cas-ci, d’étendre une définition traditionaliste du mariage pour qu’elle soit plus progressiste, large et généreuse. Ainsi, elle octroie la possibilité au groupe minoritaire homosexuel de bénéficier de cette institution du mariage pour se retrouver désormais sur un pied d’égalité avec les couples hétérosexuels.

b) Les sources et les institutions de la common Law :

Comme il a été indiqué au point a), nous aborderons à présent l’affaire Halpern dans la perspective des sources de la common law. Nous aborderons une source de la common law peu contemporaine, soit celle de la révélation. Qu’est-ce que la révélation ? Essentiellement, c’est ce qui émane de Dieu et constitue l’ensemble des principes et vérités qui sont reçus de manière surnaturelle. À titre d’exemple, mentionnons les moralités religieuses et toutes les prescriptions morales. En quoi est-ce pertinent dans l’affaire Halpern ? Lorsque Lord Penzance définit le mariage dans l’arrêt Hyde v. Hyde, il le fait en utilisant les mots : “as understood in Christendom”. En fait, il ne s’agit pas du premier jugement favorable aux homosexuels qui soulève des considérations religieuses. Ce n’est pas non plus le fruit du hasard. Historiquement parlant, la common law a comme source cette révélation de Dieu.

Soulevons le cas de l’Inde et sa récente décision de la Haute Cour du New Delhi quant au droit des homosexuels indiens d’avoir des relations sexuelles avec des personnes de même sexe. Il s’agit de l’affaire Naz Foundation (India) Trust v. Government of NCT Delhi and Others rendue en 2009. Comme l’Inde est également un pays de common law (avec un mélange de droit coutumier et musulman2), il est opportun de s’interroger sur la portée de cette source de révélation qui s’est retrouvée récemment au cœur d’un débat judiciaire d’importance au sein de ce pays de plus d’un (1) milliard d’habitants. Si l’on considère qu’il existe en moyenne 10 % d’homosexuels dans un échantillon de population donné (même si ce pourcentage est généreux et très controversé), l’Inde hébergerait alors environ 100 millions d’homosexuels. Il est important de mettre ces chiffres en relief pour démontrer la dimension quantitative de l’impact de cette décision. Dans cette affaire, la cour devait se pencher sur la constitutionalité de l’article 377 du Code pénal indien. Cette disposition condamnait ce que le code appelait les “unnatural offences”, soit l’interdiction d’avoir une relation sexuelle avec une personne du même sexe. Une personne trouvée coupable de cette infraction devait purger une peine de 10 ans d’emprisonnement. Dans ce jugement, la cour rappelle que le fondement de cette disposition repose sur une tradition judéochrétienne qui conçoit le sexe purement en termes de procréation (un homme et une femme), sinon la relation sexuelle devient contre nature et est illégale. Plus précisément, cette source d’illégalité, selon un argument soulevé par la partie demanderesse, stigmatise les relations sexuelles entre personnes de même sexe en favorisant les abus policiers avec des détentions arbitraires, augmente les préjugés et la discrimination face aux homosexuels, favorise l’harcèlement, etc. En conclusion, la cour a jugé cette disposition du Code pénal indien inconstitutionnelle.

Le parallèle intéressant à faire entre cette cause et celle de Halpern est le suivant : dans les deux décisions, nous avons deux règles de droit (une définition du mariage de common law et une règle pénale de common law) qui, de par leur source religieuse, sont défavorables aux homosexuels. Est-ce une généralisation ? Non. Toutefois, si l’on revient à l’argument du Procureur général du Canada dans Halpern, on a également soulevé qu’une (1) des utilités du mariage était d’encourager les naissances. Un couple homosexuel ne peut biologiquement procréer et ne peut être parent qu’avec l’aide d’une méthode alternative comme la procréation assistée ou l’adoption. Cette idée de procréation se retrouve également au cœur même de l’arrêt Naz Foundation (India) Trust v. Government of NCT Delhi and Others et est d’inspiration purement religieuse. Elle est néanmoins néfaste dans la tentative de reconnaître un droit pour la minorité homosexuelle. La Cour d’appel de l’Ontario et la Haute Cour du New Delhi ont tous deux, en vertu desconstitutions canadienne et indienne, invalidé ces règles de droit désuètes. Cela démontre de façon manifeste que la Constitution est l’institution suprême d’un pays qui permet, grâce à ses règles constitutionnelles, de protéger entre autres des groupes minoritaires, comme les homosexuels. Quoiqu’il en soit, la revendication d’un droit qui se heurte à une règle de common law de source divine est toujours d’actualité. Et il y aura toujours des ténors religieux pour rappeler à la communauté homosexuelle qu’elle dérange, doit s’abstenir d’avoir des relations sexuelles et de revendiquer des droits qui sont contre nature pour elle, mais légitime pour la communauté hétérosexuelle.

  1. Les perspectives théoriques de la common law

Depuis le début de la présente analyse, nous avons mis en lumière le concept de la majorité hétérosexuelle vs. la minorité homosexuelle. Cela nous amène à discuter des perspectives théoriques de la common law à l’égard de l’arrêt Halpern, plus précisément de l’utilitarisme. Nous pouvons définir l’utilitarisme comme étant la doctrine où les institutions publiques (politiques et juridiques) doivent prendre des décisions dans le but de “parvenir au plus grand bonheur du plus grand nombre” (Poirier, Debruche, Introduction générale à la common law, p.49).

Est-ce que la décision Halpern est respectueuse de la doctrine de l’utilitarisme ? Tout dépend de quelle façon nous regardons le jugement. Si nous regardons cette décision au premier degré, il est facile d’affirmer que la décision va à l’encontre de la théorie utilitariste puisquela Cour d’appel de l’Ontario rend une décision au plus grand bonheur de la minorité homosexuelle, donc le plus petit nombre. La question essentielle est de savoir si la décision a tout de même un impact sur la majorité hétérosexuelle : est-ce que la Cour d’appel de l’Ontario rend une décision au plus grand bonheur de la majorité hétérosexuelle ? Qu’en est-il des détracteurs du mariage homosexuel ? C’est un beau casse-tête.

Néanmoins, si nous regardons l’effet de l’affaire Halpern sur la population canadienne en général, qui est majoritairement hétérosexuelle :

« Bien qu'une majorité (60 %) croie à l'égalité pour les homosexuels, lorsqu'on a demandé aux Canadiens s'ils appuyaient le mariage entre conjoints de même sexe, une proportion sensiblement inférieure de Canadiens (42 %) ont exprimé leur appui. Cependant, l'appui au mariage entre personnes de même sexe a augmenté de 6 points de pourcentage depuis 2003. Dans l'ensemble, les Canadiens semblent avoir des opinions arrêtées sur la question du mariage entre personnes de même sexe, puisqu'il y en a nettement moins (17 %) qu'en 2005 qui sont indécis relativement à la question. Les chiffres indiquent que ceux qui étaient indécis (23 %) en 2003 ont maintenant rejoint les rangs de ceux qui sont en faveur du mariage entre personnes de même sexe.3 »

Si l’on se fie sur cette étude de Justice Canada datant de 2005, il y aurait donc 42 % de Canadiens qui appuieraient le mariage homosexuel. Même s’il y a eu une augmentation substantielle d’appuis depuis 2003, il n’en demeure pas moins que l’institution du mariage pour les couples homosexuels reste encore très controversée. Est-ce qu’il est aisé de parler de plus grand bonheur pour le plus grand nombre ? Non. Il ne s’agit pas, à la lumière de ces chiffres, d’une décision qui favorise le plus grand bonheur de la majorité hétérosexuelle mais bénéficie plutôt au plus grand bonheur de la minorité homosexuelle.

  1. Le rôle judiciaire

Dans le cadre de ce dernier volet de l’analyse, nous allons aborder la question du rôle judiciaire en common law. Plus précisément, nous allons discuter du raisonnement juridique en common law, soit de la motivation comme justification. D’entrée de jeu, citons l’auteur Neil MacCormick (Recueil page 307) :

« (…) dans les pays de common law, comme dans les systèmes mixtes, la motivation des décisions de justice se confond avec la motivation des (…) juges. Les “opinions” des juges qui participent aux décisions se présentent nettement comme leurs opinions individuelles et offrent, dès lors, des perspectives personnelles sur les questions de droit (comme sur les questions et de qualification de faits) soulevés dans un procès. » (nos soulignements)

Un peu plus loin, l’auteur soulève ce qui suit :

« ce qui semble évident, c’est que les critères d’une bonne ou d’une solide justification doivent être eux-mêmes des critères normatifs. (…) Il parait donc que certains éléments du raisonnement juridique relèvent davantage de la simple convention au lieu que d’être fixés par la « nature des choses ». Ainsi le raisonnement juridique est peut-être une forme de raisonnement artificiel plutôt que naturel. » (Mes soulignements, recueil page 307).

La motivation, qui est au cœur de la justification, doit trouver sa source dans ces critères normatifs, comme dans l’application de la loi ou d’un précédent judiciaire. Au paragraphe 155 de l’affaire Halpern, la cour motive à l’effet que la définition traditionnelle du mariage est inconstitutionnelle et ce, en vertu de ces critères normatifs :

“ (1) the existing common law definition of marriage is “the voluntary union for life of one man and one woman to the exclusion of all others;

(2) the courts have jurisdiction to alter the common law definition of marriage; resort to constitutional amendment procedures is not required;

(3) the existing common law definition of marriage does not infringe MCCT’s freedom of religion rights under s. 2(a) of the Charter or its equality rights on the basis of religion under s. 15(1) of the Charter;

(4) the existing common law definition of marriage violates the Couples’ equality rights on the basis of sexual orientation under s. 15(1) of the Charter; and

(5) the violation of the Couples’ equality rights under s. 15(1) of the Charter cannot be justified in a free and democratic society under s. 1 of the Charter.”

Tout d’abord, la motivation témoigne ici de l’idée de l’auteur par rapport au concept de justification. La cour justifie sa décision en vertu de l’article 15 de la Charte, d’où l’idée que la motivation repose sur des critères normatifs et, dans ce cas-ci, sur la Constitution. Par surcroît, soulevons la question suivante : est-ce une justification qui relève de la simple convention plutôt que de la nature des choses ? Je crois que oui. À l’appui de cette prétention, mentionnons que la légalité du mariage homosexuel sur le plan international est un processus très lent (Voir l’annexe “A” du présent travail). C’est du cas par cas qui est fixé par convention, dont la cour ici en est le porte-parole, et ne provient pas de la nature des choses. Comment aurait-on pu concevoir autrement le fait que le droit de se marier, droit traditionnel historiquement octroyé aux hétérosexuels seulement (aspect naturel), pourrait s’appliquer également de la même façon aux homosexuels ? Ce n’est pas le cas. C’est fixé par convention, de façon artificielle et ce, même dans un pays progressiste sur le plan des droits humains comme le Canada. Comment expliquer que seulement quelques états américains reconnaissent la légalité du mariage homosexuel et que les pays de tradition musulmane criminalisent l’homosexualité, dans certains cas jusqu’à la peine de mort ? Aucune convention n’a été conclue (que ce soit par un dialogue entre le pouvoir législatif et judiciaire ou autrement) et c’est ce qui est “naturel” qui prime, par opposition à ce qui est “artificiel”, comme une convention.

À l’égard de la thèse de l’auteur Neil MacCormick selon laquelle l’opinion des juges se présente comme leurs opinions individuelles, leurs perspectives personnelles (voir citation ci-haut), il est opportun de soulever ces deux aspects bien présents dans l’arrêt Halpern. Étant donné que l’arrêt en est un unanime (3-0) et que la Cour s’exprime en utilisant le “nous”, il est à noter ces traces bien présentes d’opinions et des perspectives personnelles. Par exemple, relevons le paragraphe 153 du jugement :

There is no evidence before this court that a declaration of invalidity without a period of suspension will pose any harm to the public, threaten the rule of law, or deny anyone the benefit of legal recognition of their marriage. We observe that there was no evidence before us that the reformulated definition of marriage will require the volume of legislative reform that followed the release of the Supreme Court of Canada’s decision in M. v. H. In our view, an immediate declaration will simply ensure that opposite-sex couples and same-sex couples immediately receive equal treatment in law in accordance with s. 15(1) of the Charter.” (nos soulignements)

La terminologie utilisée par la cour témoigne de ce caractère décrit ci-haut. Quand la cour dit “we observe that there was no evidence”, c’est la perspective personnelle de la cour, investie du devoir de trancher un litige pour qu’il y ait chose jugée, qui témoigne du fait qu’elle n’est pas convaincue. Également, lorsque la cour écrit “in our view”, cela témoigne tout de même de l’opinion individuelle des juges à l’égard de la question de droit de nature constitutionnelle (malgré la nature “collective” de la terminologie utilisée, soit le “nous”). Ici, ladite opinion se transpose en “nous” et fait foi d’un partage unanime d’opinion par les juges instruits de l’affaire. Les 3 juges sont unanimement d’accord sur les motifs invoqués dans le cadre de sa justification.

1 http://www.ledevoir.com/2006/08/01/114899.html

2 Université d’Ottawa – les systèmes juridiques dans le monde, disponible au : www.juriglobe.ca


3 Juste Recherche, Division de la recherche et de la stastistique, 2005, numéro 13 - Citation tirée d’une publication de Justice Canada disponible au : http://www.justice.gc.ca/fra/pi/rs/rap-rep/jr/jr13/p6c.html

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