Titre 2 : les autres moyens de paiement : les moyens de paiement immédiat
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Titre 2 : les autres moyens de paiement : les moyens de paiement immédiat Leur particularité : ce ne sont pas des effets de commerce, mais c’est un critère formel, car est un effet de commerce ce qui est dit effet de commerce par la loi. La différence substantielle est que ces moyens de paiement ne peuvent servir d’instrument de crédit, même si il est vrai que la pratique a fait cela indirectement, comme pour le chèque. En pratique le chèque est payable à vue, mais… On retient : -le chèque (construit sur la lettre de change) -le virement -la carte bancaire Section 1 : le chèque Il a été construit sur le modèle de la lettre de change et on retrouve les 3 personnes, mais on parle plus d’émetteur. La particularité est que le tiré ne peut être qu’une banque. Le chèque est né en Italie, puis est passé par l’Angleterre et les EU, la France utilisait la traite. Le chèque a été introduit en France sous Napoléon III. Très vite il a fallu unifier les règles nationales pour faciliter la circulation et cela a entraîné la convention de Genève de 1931, et en France la législation nationale date de 1935. Le chèque, effet de commerce ?
Le chèque est un titre à 3 personnes :
La réglementation du chèque a toujours permis de l’empêcher par un symbole, la double barre. C’est le chèque barré. Cela veut dire que le bénéficiaire doit la remettre pour être payé par la banque tirée. Il y a eu une époque au cours de laquelle les chèques n’étaient pas pré-barrés et certains qui étaient payés par des chèques non barrés, les gardaient et allaient acheter quelque chose en amenant un sac de chèques… Le CGI a décidé par une loi de finances que tous les chèques devaient être pré-barrés, de sorte que les chèques ne peuvent plus circuler pour des raisons fiscales. Tous les professionnels qui reçoivent des paiements par chèque ne peuvent pas repayer ainsi et ils doivent déposer et ainsi le fisc peut contrôler. Mais si on veut des chèques non barrés on peut les demander. Dans ce cas le banquier doit faire une déclaration au fisc. Le chèque une fois émis emporte inopposabilité des exceptions et garantie solidaire des signatures. L’opposition au paiement. Le régime est plus utile en matière de chèque. La Loi : l’opposition au paiement n’est permise qu’en cas de perte, de vol, ou de faillite du porteur. Ces cas sont limitatifs, la loi ayant voulu faire du chèque un instrument sûr de paiement. La jurisprudence a permis contra legem l’opposition en cas de fraude du porteur, s’il sait pertinemment qu’il ne donnera pas la contrepartie. L’opposition est faite entre les mains du banquier. Le banquier n’est pas juge de la validité de l’opposition. Il doit revoir l’opposition, même si elle est injustifiée…Mais si la somme est faible, le vendeur ne prendra pas la peine d’exposer des frais de recouvrement. Que faire en cas d’opposition non justifiée et tout de même pratiquée ? - Obtenir main-levée en référé. Le faux-chèque. Ce sont ces documents dénommés chèques par la pratique qui ne les sont pas : le chèque restaurant, vacance… Ce sont des bons de paiement. Section 2 : le virement C’est un instrument de paiement et un mécanisme de base du droit bancaire. Il a une fonction unique, qui est une fonction de paiement. Il ne peut jamais servir d’instrument de crédit. Comment se présente-t-il ? C’est un ordre donné par un banquier à un client de débiter son compte d’une certaine somme et de créditer en contrepartie le compte d’une autre personne. C’est une opération de compte à compte : -cela peut être entre 2 comptes bancaires d’une même personne. -cela peut être faite pour une seule personne entre ses 2 comptes dans 2 banques. -cela peut-être entre 2 comptes de 2 titulaires différents. Le virement peut aussi exister entre 2 comptes qui ne sont pas des comptes bancaires. Il y a des comptes bancaires, mais on peut en créer ailleurs. C’est le mécanisme qui permet de passer d’un compte à un autre. Il est lancé par le débiteur, mais cela peut aussi être une intention libérale. Le virement est un ordre donné de débiter et de créditer. Un ordre juridiquement réalise, exécute un mandat. L’ordre est l’exécution d’un mandat. Le banquier de l’initiateur reçoit mandat de débiter le compte : par avance il s’est reconnu mandataire du titulaire du compte (dès qu’on ouvre un compte on donne implicitement mandat). Ce mandat est dans les 2 sens, c’est aussi un mandat d’encaisser. Il va créditer car on admet qu’il y a aussi mandat en ce sens.
La forme du virement est libre. Le virement qui est de caractère conventionnel obéit au consensualisme, le banquier en principe va exiger un écrit (ordre de virement). Mais le banquier peut accepter des virements par téléphone, par Internet, tout dépend de la confiance. Il faut que le compte ait 1 provision suffisante, et si c’est le cas il faut débiter sans se soucier de la cause du virement. Depuis 90, du fait des problèmes de blanchiment, dans certains cas il faut se préoccuper de la cause d’un retrait… Le banquier de l’initiateur, s’il est le banquier du bénéficiaire, doit créditer immédiatement, sinon il y a un règlement entre banquiers, toutes les opérations se règlent par compensation globale.
2 questions : -S’agit-t-il d’un transfert de créance ou d’un transfert de monnaie ? Il y a aujourd’hui une tendance à dire que le paiement par virement est un paiement en monnaie scripturale. C’est vrai économiquement, mais faux juridiquement. La monnaie est ce qui a cours légal et forcé et est immédiatement libératoire, ie immédiatement réutilisable. Ce que l’on appelle la monnaie scripturale n’est pas de la monnaie juridique car le virement n’est pas immédiatement libératoire. Le créancier n’est satisfait du paiement que quand il peut l’utiliser. On ne considère pas que le droit serait incorporé dans le signe : le solde du compte crédité n’est pas encore de la monnaie, il ne le sera que quand il sera transformé en monnaie légale, ie en monnaie fiduciaire. -Date et lieu du paiement. A quelle date le paiement est-il réputé intervenu ? Dans la remise de billets, l’opération est instantanée. Dans le virement, l’opération est dissociée, le compte du paiement par virement … cela peut prendre plusieurs jours si c’est international. La question est importante quand des intérêts courent, car c’est la date du paiement qui est prise en compte. Pour le débiteur, la tentation est de dire que c’est quand c’est sorti de son patrimoine, quand il y a eu débit… et pour le créancier bien sûr c’est l’inverse. La JP considéré que la somme était définitivement sortie au jour du débit du compte.
Section 3 : la carte bancaire. Elle a des fonctions : -de paiement -de retrait -parfois aussi de crédit La carte de paiement est purement contractuelle, elle a été crée par les banques d’abord en ordre dispersé, chaque réseau ayant sa carte (ce qui est resté dans les habitudes, la « carte bleue »). En 1984 c’est devenu une carte unique, son appellation exacte est carte interbancaire, mais on dit carte bancaire. Le sous-entendu est carte émise par l’ensemble des banques françaises. Toutes les cartes n’ont pas toutes ces fonctions :
Pour le crédit, il faut un accord spécial, mais les banques ont une politique commerciale active. Il y a 2 textes, une loi de 85 et une loi de 91 qui sont venus apporter des détails de réglementation , la seule règle importante est celle de l’irrévocabilité du paiement par carte
La carte met dans la plupart des cas en rapport 3 personnes : c’est l’hypothèse du paiement : -titulaire -banque émettrice -commerçant qui accepte
Les rapports sont standardisés, les banques se sont regroupées dans un GIE Carte bancaire, c’est le contrat adhérent. Ce contrat est original car est le même pour toutes les banques et tous les clients.
b.Les droits de la banque. Le contrat prévoit le droit pour la banque de se rembourser elle-même par inscription directe au compte du titulaire, prélèvement direct. c.Les obligations du titulaire vis à vis de la banque :
une garantie de paiement : la banque garantit le paiement effectif des opérations réalisées par carte jusqu’à un certain montant (600F). C’est l’intérêt pour les commerçants, jusqu’à 600F il n’a aucun risque d’insolvabilité. Au delà, il est possible de demander une autorisation spéciale (et alors on attend car il y a interrogation du GIE), c’est une garantie ad hoc que le commerçant demande. Aujourd’hui l’appel se fait par voie télématique avec le terminal de paiement. Certains commerçants ont par avance une garantie pour plus de 600F du fait de leur activité. b.Les droits de la banque : C’est le droit de débiter le commerçant du montant de la carte demeuré impayé passé la somme autorisée après un délai de 6 mois. c.Les obligations du commerçant
Il ne peut y avoir de contrat spécifique par avance. Les banques ont eu à résoudre cette difficulté. C’est le mécanisme de la stipulation pour autrui qui explique : les banques ont fait accepter par avance aux commerçants les paiements par carte. Le paiement par carte n’est pas un paiement au sens juridique. La somme n’est pas réutilisable immédiatement. Le paiement n’est réalisé que quand le compte du commerçant est crédité de la somme. Quelle est donc la nature juridique de ce « paiement » ? C’est avant le paiement : la remise de la carte est la remise d’un ordre de paiement. Cet ordre de paiement va ensuite transiter par le banquier du client et le banquier du commerçant, et le paiement est en temps réel du fait de la télématique (mais le mécanisme reste le même). Pour que les banques acceptent de réaliser l’opération, cela signifie que la banque ait reçu un mandat du client d’effectuer toutes opérations de débit du compte qui seraient nécessitées du fait d’un paiement par carte. Dans les rapports du client et du commerçant la loi est intervenue pour dire que le paiement par carte est irrévocable, ce qui veut dire que la remise de la carte qui vaut ordre de payer est irrévocable, alors qu’un mandat est par nature révocable.
Faute d’un régime légal, il a fallu organiser contractuellement ces rapports. C’est une idée de prévention et aussi car à certaines conditions les risques sont moins grands qu’avec le chèque.
C’est par le titulaire ou par une autre personne mais avec autorisation du titulaire. C’est une autorisation au dessus de ce qui est possible. Ces utilisations sont en pratique aujourd’hui très limitées, voir impossibles car il y a vérification instantanée du solde (mais certains guichets ne sont pas équipés pour analyser). Dans ce cas de retrait ou paiement abusif, la sanction est une obligation civile ordinaire, l’obligation de remboursement du client.
C’est le plus grand danger, car si il y a somme suffisante, le découvreur de la carte pouvant l’utiliser tant qu’il y a somme sur le compte. Les contrats mettent en place un système de prévention, le titulaire doit informer sa banque de la perte ou du vol, c’est l’opposition. C’est une date importante car avant l’opposition les paiements ou retraits sont à la charge du titulaire. Il y a aussi une protection technique, le code secret. Le GIE carte bancaire a pris une assurance collective qui assure chaque client pour toute utilisation supérieure à 600F. Donc en pratique le seul risque est d’avoir à payer 600F… mais à condition que le titulaire de la carte n’ait pas commis une faute, contractuelle, définie dans le contrat, celui d’avoir laissé découvrir le code par le voleur. Néanmoins il y a un recours ouvert au titulaire qui permet de partager les frais avec le commerçant qui aurait omis de vérifier l’identité… sauf si encore il y a eu présentation de fausse carte d’identité ! (vente d’un pack : carte avec une fausse puce plus papiers !). Après l’opposition, le titulaire de la carte n’est plus responsable des utilisations frauduleuses, et il appartient à la banque d’informer tous les commerçants (télématique) et le terminal ne réagira pas, et en plus le commerçant doit garder la carte.. mais la technique a favorisé le commerçant car le terminal détruit la mémoire de la carte et donc le commerçant peut la rendre. La jurisprudence a considéré que les banques ont pris l’engagement contractuel de ne rien demander passé l’information… mais il n’est pas facile d’informer toujours en tant réel. 3.L’utilisation de cartes falsifiées. En 1991, le législateur est intervenu pour créer une infraction spéciale de carte bleue falsifiée. Section 4 : les autres moyens de paiement. §1. L’avis de prélèvement. C’est un mécanisme simplifié de paiement répétitif. Le tant de chaque mois il faut envoyer un instrument de paiement pour payer, cela prend du temps, il est possible d’oublier… Les organismes prêteurs connaissent ces difficultés. Donc ils ont imaginé un mécanisme plus sur de paiement des mensualités, un mécanisme automatique qui va fonctionner mois après mois sans intervention du débiteur. Le mécanisme : c’est une convention qui est passée entre l’organisme, le client et la banque du client. Cette convention est la suivante : le client accepte que l’organisme soit remboursé mensuellement par le compte bancaire du client. Pour cela, il faut que le client en informe sa banque, et lui donne mandat de payer mensuellement l’organisme. Pour que l’opération soit définitivement bouclée, il faut une convention avec sa propre banque pour organiser le prélèvement sur le compte du client. Il y a une convention cadre entre le client et l’organisme qui comporte un mandat de payer. Cette convention cadre est assortie d’un avis de prélèvement qui permettra de lancer les prélèvements mensuels. Tout est contractuel et repose principalement sur un mandat. En pratique il y a peu d’accidents alors que le mécanisme repose sur un mandat qui comme tout mandat est révocable, il n’y a pas de loi spéciale, donc on utilise le mandat de droit commun. (tous ces organismes courent cependant le risque). §2. Le titre inter-bancaire de paiement. (TIP) Le TIP est né d’une méfiance de certains clients envers l’avis de prélèvement. Le client dans ce mécanisme n’a plus la maîtrise des débits. Ce nouveau mécanisme fonctionne à l’opposé, à l’initiative du débiteur et non plus du créancier, et ce sans retomber dans le mécanisme du paiement mensuel par chèque. A l’origine c’était le titre universel de paiement, maintenant le tip. Le créancier adresse une facture au client à la date donnée, assortie d’un titre interbancaire de paiement, il suffit de signer le titre, de la renvoyer à l’organisme qui lui même l’adressera à la banque de l’intermédiaire. Le tip signé par le débiteur est un ordre de payer adressé par celui-ci à son banquier. Pour le paimt en ligne voire p. 8’ du cours. |
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