INTRODUCTION
Droit bancaire = droit des instruments de paiement et de crédit.
Longtemps, il n'y a pas eu de réglementation particulière régissant les activités des banques => liberté contractuelle.
– 1930 : apparition de lois encadrant l’activité bancaires.
– Lois des 13 et 14 juin 1941 : première réglementation d’ensemble de l’activité bancaire.
– Loi du 24 janvier 1984 : qui fut ensuite partiellement reprise et intégrés dans le CMF.
– Depuis 1984, le droit bancaire a été assez sérieusement modifié, il a connu une évolution quasi permanente, notamment sous l'influence du droit européen et du droit international, pas tant par des traités que par les influences des différentes banques centrales des États (le Comité de Bâle).
En faisant circuler l’argent, en mettant, par les crédits qu’elles consentent, des moyens de paiement à la disposition des agents économiques, les banques participent à une fonction que les Etats ont toujours considérée comme un privilège régalien, l’émission monétaire. Les Etats modernes entendent, par le contrôle de la création monétaire, disposé de la maitrise d’un ressort essentiel de l’activité économique.
Le strict contrôle public est indispensable pour protéger les intérêts des déposant et assurer une circulation rapide et sure de la monnaie.
Section 1 – L’activité bancaire
Image traditionnelle du banquier = il prête de l’argent (activité de crédit) et il reçoit de l’argent des clients qui déposent des sommes sur leur compte (activité de collecte) => noyau dur des banques (I).
Mais l’activité bancaire s’est grandement diversifiée et également complexifiée (II).
I. Conception traditionnelle de l’activité bancaire
A. Fonction de crédit
Traditionnellement = les banques sont des préteurs, elles font crédit (mise à disposition d'argent sous forme de prêt, consentie par un créancier à un débiteur). Banque = entreprise qui fournit un service particulier : le crédit en mettant à la disposition des particuliers ou des entreprises qui en font la demande, de l'argent, une sureté ou une garantie.
Crédits = avance de fonds. C’est une opération de banque, un acte par lequel une personne agissant à titre onéreux, met des fonds à disposition d’une autre personne (art. L.313-1 CMF).
B. Fonctions de collecte des dépôts (et gestion des moyens de paiement)
La fonction de collecte des dépôts (réception des fonds du public) s’accompagne de la tenue des comptes et de la gestion de moyens de paiement.
Dépôt bancaire = remise de fonds à charge de restitution assortie de la liberté pour le récepteur d’en disposer. Les banques financent au moyen des dépôts de la clientèle une part importance des crédits qu’elles distribuent.
Jadis, la lettre de change permettait de fournir un paiement en signant un papier dans une autre ville que celle du dépôt et qui donnait l’ordre au banquier local d’assurer un paiement afin d’éviter le risque de voyager avec de l’argent liquide.
Le banquier assurait donc une fonction de paiement qui suivait la fonction de dépôt des fonds mais distincte de ce dépôt. C'est cette fonction que l'on utilise encore aujourd'hui lorsqu'on paie avec notre carte bancaire. L'argent déposé à la banque est utilisé par le banquier.
II. Evolution des services bancaires
A. Diversification du droit bancaire
Si la collecte des dépôts et la distribution du crédit demeurent le noyau dur de l’activité des banques, celle-ci s’est enrichie de multiples services dont la rémunération assure une part croissante de leurs ressources. Une partie de ces services ne représente que le développement d’activités traditionnelles. Ainsi, pour les règlements en monnaie scripturale, les banques offrent à leur clientèle les instruments nouveaux auxquels l’informatique à donner naissance (Ex : La carte bancaire => la banque reçoit des sommes d’argent et à l’obligation de les restituer, en application du contrat de dépôt. Le déposant a le droit de demander au dépositaire de lui restituer les sommes.
Le virement : le banquier prélèvera sur le compte la somme correspondante à l'ordre et la transfèrera sur le compte que le commerçant a auprès de sa propre banque).
B. Complexification du droit bancaire
Cause de la complexité du droit bancaire : (1) les contrats qui fondent le droit bancaire compliqués ; (2) les parties recherchent des choses assez compliquées ; (3) le fonctionnement technique est lui-même compliqué.
C. Consumérisation du droit bancaire
Progressivement, depuis la WWII, s’est accomplie en France la « bancarisation des ménages » (celle des commerçants et professionnels étant imposée depuis longtemps pas la loi). Aujourd’hui tout le monde utilise les techniques bancaires, les services bancaires => d’où la nécessité de protéger les parties faibles (les consommateurs) et l’apparition d’un droit de la consommation bancaire. Un livre entier du Code de la consommation est consacré à l'endettement.
Crédit à la consommation, crédit immobilier = opérations très encadrées par le droit de la consommation.
D. Standardisation du droit bancaire
Les banques veulent se protéger donc elles veulent essayer de travailler toujours avec les mêmes contrats.
De plus en plus, les banques proposeront à leurs clients consommateur un modèle préétabli de contrat => contrat d’adhésion et non pas un contrat auquel le client consent véritablement.
Conséquences du phénomène de standardisation des contrats => la négociation d’un contrat se fait de manière plus réduite parce que la banque n'acceptera pas de modifier son modèle préétabli.
E. Automatisation du droit bancaire
Les opérations bancaires sont automatisées. La banque fonctionne en utilisant des automates, des machines (distributeurs, sites internet de banque en ligne). L'objectif du banquier serait de tout dématérialiser.
Contraintes de l’automatisation : contraintes techniques, les banques doivent se doter de moyens techniques pour respecter leurs obligations vis à vis de leurs clients. Elles doivent se plier au droit.
F. Internationalisation
Les activités des banques sont depuis longtemps internationales et les banques ont accompagné et favorisé ce mouvement en évitant aux personnes d'avoir à transporter de l'argent avec eux et en favorisant l'exercice du commerce. Les banques françaises ont ouvert des centaines de succursales et filiales à l'étranger et il y’a en France de nombreuses implantations de banques étrangères.
Apparition d’un droit bancaire européen : (1) Les directives de l’UE ont permis la réalisation de la liberté de prestations de services et de la liberté d'établissement en matière bancaire ;
(2) La monnaie unique = facteur de rapprochement considérable ;
(3) Passeport européen : une banque agréée pour exercer son activité dans un Etat membre de l’UE peut exercer son activité dans un autre Etat membre sans devoir à nouveau solliciter un agrément.
Phénomène d’harmonisation des différents droits bancaires européens, surtout pour protéger les consommateurs.
G. Désintermédiation
Phénomène récent et défavorable aux banques. La fonction de crédit tend à ne plus être assurée par les seules banques. (1) Des mesures de libéralisation du marché monétaire ont permis à des entreprises non bancaires grâce à l’émission de titres de créances négociables d’accéder directement au marché de la monnaie et de se procurer ainsi des ressources sans faire appel aux banques, à un moindre cout.
Les sociétés peuvent de plus en plus recourir au crédit par l'émission et par la diffusion d'instruments financiers. Par le recours aux marchés financiers (action [émettre des titres] et obligation [emprunter]), une société va pouvoir se financer, peut-être de manière plus intéressante qu'auprès d'une banque (à cause des intérêts qui seraient demandés).
(2) Le crédit commercial : c’est le crédit que les entreprises se font les unes aux autres. Plutôt que de payer immédiatement mon fournisseur en empruntant de l'argent auprès d'une banque, c’est mon fournisseur qui me fait crédit. Il sera rémunéré certes mais ce n'est pas un crédit fait auprès d'une banque. Le crédit commercial représente une part importante de l'ensemble des emprunts et dettes assimilées des entreprises.
Section 2 – Les composantes du droit bancaire
I. Une approche théorique par les corps de textes
Pas de Code bancaire mais => CMF regroupant, entre autres, une partie des textes applicables. On retrouve du droit bancaire au sein d’autres codes.
II. Une approche par les compétences requises
Les compétences requises pour un praticien de droit bancaires sont étendues et diversifiées.
– Droit bancaires : les règles de droit bancaire stricto sensu (agrément bancaire, chèque, lettre de change, etc).
– Droit des contrats : car l’activité bancaires repose sur des contrats.
– Droit de la responsabilité civile : en cas de contentieux autour des activités bancaires.
– Droit de la consommation : vu la consumérisation du droit bancaire : beaucoup d’obligations pèse sur les banquiers ce qui complique leur taches et alourdit leur responsabilité.
– Droit des assurances, droit des incapacités, droit des régimes matrimoniaux, droit des sociétés (lorsqu’on est face à une personne morale), droit des contrats spéciaux, droit du mandat, droit du dépôt, droit du prêt, droit des procédures collectives, droit des voies d'exécution, droit des sûretés, etc.
Section 3 – Le périmètre du droit bancaire vu comme un droit spécial
I. La place du droit bancaire au sein du droit privé
Droit bancaire = matière du droit privé, composante du droit des affaires.
Le droit bancaire est rattachées à l’entreprise car les banques sont des entreprises et contractent avec des entreprises.
Aujourd’hui, il est difficile d’avoir une vie professionnelle, voir matérielle, sans le service des banques.
Pour certains professionnels, être client d’une banque est même une obligation légale => un commerçant a l'obligation d'ouvrir un compte auprès d'une banque (art. 123-24 CCo).
L’accès à un compte bancaire et au service des banques relève d'un service public. Le législateur a mis en place des règles pour garantir l'accès de tout sujet de droit à un service bancaire de base.
II. Une branche du droit commercial
A. Principe : banque = activité commerciale
L'activité de banque est une activité commerciale. Traditionnellement, les métiers de la banque sont liés au commerce. L’art. 110-1 CCo liste les activités que le législateur répute être des actes de commerce et parmi ces activités ont retrouves des activités bancaires. Activités bancaires = activités commerciales.
Banques = commerçants car elles pratiquent ces activités à titre professionnel et habituel (art. 121-1 CCo).
Conséquences : compétence du Tribunal de commerce, possibilité de soumettre les litiges liés à ses activités à l'arbitrage, liberté de la preuve s’agissant des actes de commerce.
B. Particularités du statut de certaines banques
Toutes les banques ne sont pas des commerçants, certaines banques ont un statut un peu particulier. La Cour de fut amené à se prononcé sur le statut des Caisses locales et régionales de Crédit agricole qui sont des sociétés coopératives :
– La Caisse régionale de Crédit agricole = n’exerce pas une activité de commerce car elle a le statut d’une société civile à caractère coopératif et à forme mutualiste. Donc même si l’activité de banque est une activité commerciale, lorsqu’elle est exercée par ces sociétés, vu leurs statuts particuliers, ce n’est plus une activité commerciale (Cass. C3 26 janvier 1982). D’autres arrêts vont retenir des solutions différentes.
– La Cour de cassation approuve l’application de la prescription abrégée en vigueur dans les relations entre commerçants et non commerçants pour une caisse régionale de Crédit agricole.
Même si elle est de statut civil, elle peut être tenue pour commerçante dans l'exercice répété d'une activité habituelle consistant en la pratique d'actes de commerce (Cass. com. 17 juillet 2001).
Section 4 – Les sources du droit bancaire
I. Les sources internes
A. La loi et ses mesures d’application
Codification en 2000 du CMF, au sein duquel est insérée la loi bancaire du 24 juillet 1984 (texte fondamental). Modifié à de nombreuses reprises (ex : Loi de sécurité financière du 1er aout 2003).
A côté du CMF, on rencontre aussi de nombreux textes dans le Code de la consommation et dans le Code de commerce.
B. La réglementation qui émane des autorités professionnelles
Le droit bancaire se prête bien à l'intervention d'une autorité professionnelle. Banques = groupe de professionnels soumis à une réglementation contraignante et à des conditions d'accès stricts avec l'exigence d'un agrément.
Le droit bancaire et la technique bancaire sont des matières techniques, il est dès lors normal ou attendu que l'on fasse intervenir une autorité professionnelle.
Autorités professionnelles susceptibles d’intervenir : la Commission bancaire, le Comité de la réglementation bancaire et financière, le Comité des établissements de crédit et des entreprises.
2010 = fusion de ces différentes entités au sein de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).
Ces autorités produisent des normes sous la forme de dispositions applicables aux différents professionnels, en prenant des décisions individuelles et des sanctions à l'égard de certains professionnels.
La profession bancaire prend certains engagements (en matière de tarifs, de codes de bonne conduites) en principe non contraignants sauf s'ils ont été homologués par un arrêté ministériel (art. 611-3 CMF).
C. Les usages
Usages = règles qui font autorité et que l'on applique, règles non écrites, elles n’émanent pas du législateur mais tout le monde se sent tenu d’appliquer ces règles.
2 problèmes des usages : – Problème d’identification : identifier un usage n’est pas forcément facile. Les organisations professionnelles et les chercheurs peuvent diffuser des listes de ces usages pour permettre de ce connaître leur contenu.
– Problème de leur force contraignante : les usages s’imposent aux banquiers mais pas aux clients (JP). Ce n’est pas parce que le client contracte avec une banque qu’il se soumet automatiquement aux usages du milieu bancaire. En contractant, le client peut s’engager à respecter telle règle contractuelle qui correspond à un usage mais à ce moment-là, on n’est plus dans l’usage, on est dans un engagement contractuel. Le client ne peut pas être engagé du seul fait de l’existence de l’usage.
D. La jurisprudence
La jurisprudence est très importante, particulièrement celle de la Cour de cassation. En matière bancaire, il faut également attacher de l'importance aux décisions des juridictions que constituent les autorités de contrôle.
II. Sources internationales
A. Le droit européen
Important. Le droit bancaire européen est surtout constitué par les directives. La commission européenne, les comités qui participent à l’élaboration des textes et la BCE joue également un rôle fondamental en droit bancaire européen.
B. Le droit international
Il existe un certain nombre de traités internationaux en matière bancaire (c’est-à-dire des conventions signées par les États et par lesquelles les États s'engagent à mettre dans leur droit national telle ou telle règle).
Le droit bancaire français est empreint d’une forte influence internationale, c’est le cas des règles émanant du Comité de Bale : constitué par la réunion des gouverneurs des banques centrales d'un certain nombre d’États dont la France et il fonctionne auprès de la Banque des règlements internationaux, qui est une institution internationale qui a son siège à Bâle. Les travaux de ce comité n'ont pas de force obligatoire pour les États mais ils ont une grande influence, et lorsque des propositions sont faites par le comité de Bâle, on tend à les retrouver dans les droits des différents Etats qui font partie indirectement de ce comité. Par un phénomène de mimétisme, on les retrouve dans les droits de la planète entière. Ce comité de Bâle a une grande influence notamment en matière de règles prudentielles de ratio de solvabilité.
Thème n°1 – L’ACTIVITÉ BANCAIRE
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